כתב וערך: גדעון אורבך, ‏2004. 
© כל הזכויות שמורות.
 צילום, העתקה ופרסום מודפס או אינטרנטי של המאמר ו/או חלקים ממנו (מלבד שימוש הוגן כמובנו בדיני זכויות היוצרים) אסורים בתכלית, בלא היתר מפורש מהיוצר, בכתב ומראש.  כל הפועל בניגוד לאמור לעיל מפר את החוק.

 

 

פאנפיקשן ודיני זכויות יוצרים - הפרה או אתגר?

 

מאת: עו"ד ג.אורבך

 

תוכן עניינים:

 

מבוא

פרק א': תופעת ה-Fanfiction

פרק ב': Fanfiction ודיני זכויות היוצרים - סקירה ודיון

פרק ג': עתידה של ספרות ה-Fanfiction -הצעות וסיכום.

 

 

 

מבוא

 

פאנפיקשן, או "ספרות מעריצים" מוגדרת כיצירה ספרותית, הנכתבת "בעקבות" יצירה ספרותית מפורסמת, בעיקר, אך לא רק, מז'אנר המדע הבדיוני או הפנטזיה[1]. הפאנפיק מהווה, בדרך-כלל, מעין נסיון של הכותב החדש להוסיף על המכלול הכתוב של יצירת המקור. היצירות החדשות, המכונות בקצרה "פאנפיק", בדרך-כלל יצירות פרוזה, מנסות "להצטרף" ליצירה המקורית במגוון דרכים, החל מכתיבת ספר המשך וכלה במילוי חללים הנראים לכותב החדש כקיימים בתוך מכלול היצירה המקורית.

התופעה קיימת בעיקר בתחום רשת האינטרנט, שם היא מוכרת ונפוצה מאד: כמעט לכל יצירה מפורסמת בתחום המדע הבדיוני או הפנטזיה (לדוגמא: "מסע בין כוכבים", "שר הטבעות" או "הארי פוטר"), קיימים מגוון פורומים או לעיתים [2]Webrings, המאפשרים פרסום יצירות מאותו סוג, חשיפתן לקוראים ומתן במה לביקורות ודיונים ביצירות מצד גולשים אחרים. בנוסף, מוכרים גם מקרים רבים, בהם קיים שיתוף פעולה כלשהו בין כותבי הפאנפיקים לבין הכותב של היצירה המקורית.

כך למשל, סופר ידוע מתחום המדע הבדיוני התיר הוצאה של ספר שהכיל אסופת פאנפיקים נבחרים שנכתבו על-בסיס היצירה שלו. ג'י.קיי.רולינג, הכותבת של הארי פוטר, קיימה לפחות כנס אחד בו נפגשה עם כותבי פאנפיקים, והודיעה כי היא רואה בחיוב את העובדה כי יצירתה הספרותית הביאה קוראים לכתיבה יוצרת. זאת, כאשר היא מסייגת ומוסיפה, כי אין היא מוכנה להשלים עם ניצול יצירתה לרעה - למשל, לכתיבת סצנות פורנוגרפיות המשתמשות בגיבורי הארי פוטר.

מאידך גיסא, קיימים סופרים אחרים (ולא פעם, יורשיהם של סופרים), המתייחסים לתופעה בשלילה ומנסים להשתמש בכלים משפטיים כנגד האחראים לה. זאת, תוך הסתמכות על הפרשנות הקלאסית והגורפת של דיני זכויות היוצרים: זכות היוצרים כמקנה לבעליה לא רק את הפריבילגיה נשוא "כלל האחריות" (קרי, זכות לקבל תמלוגים משימוש ביצירה המוגנת[3]), אלא גם ובעיקר הפריבילגיה הגורפת למנוע, באופן מוחלט ובלא מיצרים, כל שימוש ביצירה המוגנת שאינו לרוחם של אותם בעלי זכויות (במגבלות ההגנות הקיימות בדין)[4].

רשימה זו נועדה לדון בתופעת ה-fanfiction, וביחסים בינה לבין דיני זכויות היוצרים. זאת, מתוך התובנה כי מדובר בתופעה רחבת היקף, החורגת בהרבה מהפרות ספורדיות של חקיינים, המנסים להפיק רווח כספי ממוניטין של יצירה קודמת מוצלחת. זאת, על-בסיס היסוד הרעיוני ואיזון האינטרסים העומדים בבסיס דיני הקניין הרוחני בכלל, וזכות היוצרים בפרט: מחד גיסא, הרצון לתגמל את היוצר על הפקת יצירה, הנעשה על-ידי מתן 'מונופולין' מסויים. מאידך גיסא, הצורך למקסום התועלת החברתית על-ידי מתן אפשרות לניצול והפקת תועלת כללית מיצירות על-ידי הציבור - כולל שימוש ביצירה אחת כבסיס מפרה המאפשר ומקל הפקת יצירות חדשות בעקבותיה.

 

העבודה תדגיש ותתמקד בעיקר במצבים בהם נקבע כי ה-fanfic נשוא הדיון משתמש בחלק מספיק מיצירת המקור, בכדי שיוגדר כ"הפרה" של זכות היוצרים[5]. באופן בסיסי, ה-fanfic מייחס עצמו ליצירת המקור: הוא מבקש להמשיך אותה, למלא חללים בתוכה, לפרש את אישיות הדמויות המופיעות בה, או לנצל אותה בכדי להעביר רעיונות חדשים של הכותב החדש. אי לכך, שימוש בחלקים מהותיים של יצירת המקור הינו כמעט הכרחי לקיום ה-Fanfic, להבדיל מ"יצירה דומה" או "יצירה מושפעת" גרידא.
אין ספק, כי "הפתרון הקל" בנסיבות אלו, הוא להתייחס לתופעת הפאנפיקשן כ"הפרה" גרידא, ככל הנראה פרי הקושי לאכוף את זכויות היוצרים ברשת האינטרנט, ולטעון כי הטיפול וההתייחסות היחידים שמצדיקה התופעה, הינם אלו של רשויות האכיפה. אלא, שרשימה זו באה לטעון, כי פתרון כזה הוא פשטני ולא הכרחי, ומתעלם מהעובדה כי מדובר בתופעה תרבותית שלמה, החורגת בהרבה מדפוסי ה"הפרה" הקלאסיים. כמו כן, פתרון זה מתחמק מן השאלה הנוקבת, האם ועד כמה הרציונל העומד בבסיס דיני זכויות היוצרים מצדיק את פסילת תופעת ה-
fanfiction, או הותרה באופן מוחלט ל"חסדם" של כותב יצירת המקור או יורשיו. השאלה מתחדדת, גם ובעיקר, בשל "אורך חייה" החריג של זכות היוצרים (ביחס לזכויות אחרות בתחום הקניין הרוחני) - משך כל חיי היוצר ו-70 שנים לאחר מכן.

רשימה זו תנסה, לאחר הגדרת תופעת ה-fanfiction על רבדיה השונים, לדון באפשרות לנצל את הגנת ה"שימוש ההוגן", לדון ולהציע מודלים אפשריים, שינסו לתת פתרונות מאוזנים לאתגר החדש, העומד בפני משטר דיני זכויות היוצרים.

 


פרק א': תופעת ה-Fanfiction של יצירות מדע-בדיוני ופנטזיה

 

הקשר בין פאנפיקשן לז'אנר המדע הבדיוני והפנטזיה:

לכאורה, ניתן לכתוב פאנפיק לכל יצירה ספרותית; חלק מהדוגמאות הידועות ביותר של "יצירות המשך", או יצירות אחרות הדומות לפאנפיקים נכתבו בפועל בהתבסס על יצירות מז'אנרים אחרים: כך לדוגמא, המקרה בו שוכתב הספר "חלף עם הרוח" בכדי ליצור עלילה המתמקדת בדמויות המשנה של המשרתים השחורים מן הספר המקורי, או ספר ההמשך של "חסמב"ה" שנידון בפסיקה הישראלית.

השאלה הנשאלת היא, מדוע חלק גדול מתופעת ה-fanfiction מתמקד דווקא בספרי פנטזיה ומדע בדיוני. על סדרת ספרי הארי פוטר, לדוגמא, נכתבו עשרות אלפי פאנפיקים על-ידי כותבים בגילאים שונים. כותבי הפאנפיקים של שר הטבעות בארצות הברית הם כה רבים, עד שהם מקיימים מספר ארגונים אינטרנטיים הדואגים לארגון ופרסום, ואף לתחרויות פאנפיקים, הנבחנים בפני חבר שופטים אינטרנטי לפי קריטריונים קבועים מראש, וכך הלאה.

אמנם, קשה לבצע מחקר כמותי מדוייק, ובידי רשימה זו אין את הכלים לעשות כן, אולם דומה כי ניתן להצביע על מאפיין מרכזי אחד, ההופך את היצירות דנן ואת הדומות להן לאטרקטיביות במיוחד עבור כותבי פאנפיקים - מאפיין העולם הבדיוני. בניגוד ליצירות אחרות, המתמקדות ביצירת דמויות, אינטרקציות ועלילה על רקע מציאותי (למשל: מוסקבה בשלהי המאה ה-19), חלק נכבד מיצירות הפנטזיה יוצרות עולם חלופי, בעל מפות, היסטוריה, ערכים ולעיתים אף חוקי טבע שונים מהעולם המציאותי[6]; סופרי הפנטזיה והמדע הבדיוני הגדולים לא הסתפקו בתפקיד המסורתי של הסופר כיוצר דמויות ועלילה, אלא "בראו" עולם שלם משל עצמם; אין נפקא מינא, לעניין זה, אם אותו עולם מוצג כעולם עתידני שהתפתח מהעולם המציאותי בעתיד, עולם נסתר המקביל לעולם המציאותי[7] עולם מיתולוגי שהעולם המציאותי התפתח ממנו[8], או עולם מנותק לחלוטין מהמציאות האנושית של כדור הארץ[9]. לדבר זה שתי השלכות חשובות על האפשרות לכתוב fanfiction:

1.      הגברת האפשרויות וה"גירוי" לכתיבת פאנפיקשן: בעוד שכתיבת יצירת לווין בז'אנרים אחרים מוגבלת לדמויות מן היצירה המקורית ולמספר מוגבל של אינטרקציות עלילתיות, הרי בז'אנר הפנטזיה האפשרויות הן כמעט אינסופיות - מאחר ויצירת המקור יצרה עולם בדיוני שלם, הרי שניתן לכתוב פאנפיקים המתרחשים באותו עולם ובהתאם לחוקיו, בלא שימוש או כמעט בלא שימוש בדמויות ובעלילה של היוצר המקורי (למשל: סיפור המתרחש בהיסטוריה של אותו עולם או בעתיד שלו). זאת ועוד; בשל רוחב היריעה של הכתיבה, נוצרים גם "חללים" רבים מאד המגרים כותבים חדשים להתמקד בהם - תקופות היסטוריות שסופר המקורי איזכר אותן במילה או משפט קצר, מחוזות רחוקים באותו עולם שאוזכרו אך בקצרה בעת העלילה המקורית וכיוצא בזה.

2.      באופן מקביל לריבוי האפשרויות, גדל גם התחום המוגן על-ידי זכויות היוצרים, ומתפרש על פני העולם הבדיוני כולו - דבר שאין לו מקבילה בסיפורים המתרחשים על רקע תקופה היסטורית מציאותית. כך למשל, סיפור שיכתב על רקע מלחמת האזרחים האמריקאית, אבל יצור דמויות שונות מאלו של "חלף עם הרוח", לא יחשב כהתנגשות עם זכויות היוצרים של יצירת המקור. אולם, סיפור שיכתב באותה תקופה של "מלחמת הטבעת" של שר הטבעות (או אף על תקופה אחרת של אותו עולם), יחשב כמועמד כמעט ודאי לתביעה בגין הפרת זכויות היוצרים. זכויות היוצרים של כותב הפנטזיה מתפרשות גם על עולם ההתרחשות, שהוא פרי רוחו של הסופר - בעוד אין מחלוקת כי לא ניתן לרכוש זכויות יוצרים על תקופה היסטורית "מציאותית".

לסיכום נקודה זו: ז'אנר הפנטזיה יוצר אפשרויות יחודיות לכתיבת fanfiction, שאין להן אח ורע בז'אנרים אחרים - אולם כרוחב האפשרות, כך (לפחות לכאורה), רוחב ההגנה של זכויות היוצרים. דואליזם זה הוא האחראי ליצירת תופעה תרבותית המשתרעת (ככל הנראה) על-פני מאות אלפי יצירות מסוגים שונים, אשר כולם נתפסות כבעיתיות מבחינת משטר זכויות היוצרים.

הפאנפיק לעומת "תופעות הפרה" אחרות בתחום זכויות יוצרים

טרם תוכל רשימה זו להתעמק בתחום ה-fanfiction, מן הראוי להקדים ולהבדיל בין תחום זה לבין שתי תופעות אחרות:

ההעתקה ה"קלאסית" (פלגיאט): הפלגיאט מנסה לחקות בדרך-כלל את יצירת המקור, as is, תוך הכנסת שינויים קטנים שנועדו להקשות על הגשת תביעה. למעשה, רמת המקוריות והחידוש בפלאגיאט, פר הגדרה, הינה נמוכה ביותר מחד, ומאידך גיסא הוא מנסה להסוות, לפחות באופן רשמי, את הקשר ההדוק בינו לבין יצירת המקור.
דוגמא יפה לעניין זה, הינו פרשת 'טניה גרובר' שהוזכר קודם: יצירה רוסית שהיוותה העתקה, כמעט אחד לאחד, של עלילת הספר "הארי פוטר ואבן החכמים"[10], כאשר השינויים מתמקדים בעיקר בשמות הגיבורים: דמותו של הארי פוטר הוחלפה בדמות נערה בשם "טאניה גרובר", החוזרת כמעט על כל המאפיינים של הגיבור המקורי, החל מהצלקת המאגית על מצחו וכלה ביחסיה עם דמויות המשנה (בעניין זה, ראוי לשים לב כי גם השם בנוי על משקל דומה, ומזכיר במקצת את השם המקורי).
זוהי דוגמא קלאסית לפלגיאט: בנוי כל-כולו על העלילה המקורית, ובעל רמת חדשנות (או טרנספורמטיביות) נמוכה מאד, אם בכלל. זאת, כשהוא מנסה לטשטש את העובדות דנן, לפחות מן הבחינה הלגלית. מאפייני הפלאגיאט הינם, אם כן: חוסר מקוריות מחד, ונסיון לטשטוש הקשר למקור, מאידך.

היצירה המושפעת ("יצירת צללים"): היצירה המושפעת אינה פלגיאט, ואינה נחשבת בדרך-כלל להפרה של זכויות יוצרים. יצירה מושפעת הינה יצירה הלוקחת את הרעיונות המנחים של יצירה מפורסמת, ומשעתקת אותן ליצירה חדשה. כך למשל, יצירה מושפעת של שר הטבעות תתבסס, בדרך-כלל, על גיבור קטן היוצא להשמיד חפץ קסם מרושע, באופן שיכריע את המאבק האפי בין הטוב לרע. יצירה מושפעת של הארי פוטר עשויה להתמקד גם היא ב"עולם של קוסמים", המתקיים במקביל לעולם המציאותי, ועל גיבור העובר בין העולמות. קרי; היצירה המושפעת מקיימת דמיון רב או זהות ליצירה המוגנת ברעיונות, אולם לא בדרך הביצוע - ולכן, היא תופעה מותרת מבחינת דיני זכויות היוצרים. עם זאת, היא עשויה לזכות ב"קיתונות רותחין" של ביקורת ספרותית, שתתקוף את העדר המקוריות והחדשנות ביצירה; בתחום הפנטזיה, זכתה התופעה לכינוי הגנאי "פנטזיה נוסחתית" או "פנטזיה לעוסה" - יצירות ברמה נמוכה יחסית, החוזרות שוב ושוב על מספר תמות בסיסיות, העומדות בדרך-כלל ב"צילו" של שר-הטבעות.

 

הפאנפיק הינו שונה משתי התופעות דנן: מחד, הוא קשור בטבורו ליצירת המקור. אולם, בניגוד לפלגיאט, הוא אינו לוקח אותה as is, אלא משתמש בה כבסיס לאמירה חדשה או נסיון ליצירה עצמאית. במילים אחרות: בעוד הפלגיאט מאופיין בהעדר חדשנות כלפי המקור, הפאנפיק מאופיין (או למצער, מנסה להגיע) דווקא בקיומה של חדשנות, המשתמשת במקור כנקודת מוצא או התייחסות. פאנפיק של שר הטבעות לא ישוב על אותה עלילה בשמות שונים, אלא ינסה (למשל) לכתוב לה פרקים חדשים או נדבך אחר, תוך שהוא מצהיר ולא מסתיר על קשריו עם יצירת המקור.
אין קושי לראות, כי הפאנפיק (בניגוד ליצירה המושפעת), משתמש בחלק מדרכי הביטוי של היצירה המוגנת. אלא, שניגוד ליצירה המושפעת, הפאנפיק עשוי לנסות לחרוג באופן חלקי או מלא דווקא מהרעיונות העומדים בבסיס יצירת המקור: כך למשל, פאנפיק של שר הטבעות עשוי להתרחש באותו עולם דמיוני שיצר טולקין או אף בחלק מהדמויות של היצירה המוגנת (קרי, דרכי ביטוי), אולם עשוי לבטא בעזרתם רעיונות אחרים לגמרי, שבמרכזם לא תעמוד בהכרח השמדת חפץ קסם מרושע, בכדי להכריע את המלחמה בין הטוב לרע. הפאנפיק, כפי שידון בהרחבה בהמשך, עשוי להשתמש בכלי הביטוי של היוצר המקורי בכדי להביע אמירות ורעיונות אחרים, ולעיתים אף בכדי להעביר ביקורת על הרעיונות המקוריים. כאשר הפאנפיק נכשל בכך, הוא עשוי להדמות ליצירה המושפעת - קרי, חלקיו 'המקוריים' של הפאנפיק אמנם יכללו ביטויים ספרותיים חדשים הנוספים ליצירה המקורית, אולם מתחת להם מצוי שכתוב או חזרה חסרת חדשנות על הרעיונות ה"ישנים" של היצירה המוגנת.

 

לסיכום, ניתן לראות את ההבדלים בין שלוש התופעות בטבלה הבאה:

קשר מוצהר ליצירה המוגנת

תוספת מקורית ליצירה המוגנת

שימוש בדרכי ביטוי של היצירה המוגנת

שימוש ברעיונות של היצירה המוגנת

 

נסיון לטשטש קשר קיים באמצעים צורניים

אין, או כמעט ואין

כן

כן

פלגיאט

לא

שנוי במחלוקת,
בעיקר בדרכי הביטוי

לא

כן, באופן מוחלט או ניכר

יצירת צללים

כן, פר הגדרה

כן, פר הגדרה

כן, לפחות חלקית

אפשרי, אך לא בהכרח

פאנפיק

 

 

סוגי הפאנפיקים:

כעת, משהוגדרה תופעת הפאנפיק בכללותה, מן הראוי לסקור בקצירת האומר מספר תת-סוגים אופייניים של

הפאנפיקשן.

 

1.      פאנפיק אפיזודי: פאנפיקים אלו מופיעים בדרך-כלל כסיפורים קצרים, שעיקרם לקיחת אפיזודה שהוזכרה ביצירת המקור (אולם לא תוארה באופן ממשי). היצירה היא בדרך-כלל תאור מפורט של אותה "אפיזודה חסרה" - קרי, החידוש שבפאנפיק דנן הינו מעין "מילוי חללים" ביצירת המקור, תוך חשיפתם לפרשנותו האישית של הכותב.
סוג דומה הינו פאנפיק "תלוי-דמות"; בדומה לסוג הקודם, גם סוג זה מתאר אפיזודה, אולם מושא ההתמקדות כאן הינו אחת הדמויות מיצירת המקור. לעיתים, מדובר ב"השלמה" של אפיזודה בה נחשפים רגשותיה ומניעיה של הדמות[11], ולעיתים מדובר בשכתוב של אפיזודה קיימת, אולם מנקודת ראות חדשה, השופכת אור חדש על סצנות מוכרות מהיצירה המקורית.
סלאש: לא ניתן לסיים את סקירת סוגי הפאנפיקים, בלא לציין את קיום הסוג הנ"ל. סלאש הינו פאנפיק אפיזודי שמנצל את יצירת המקור (ולמעשה מבזה אותה) על-ידי כתיבת אפיזודה פורנוגרפית, בעיקר של יחסי-מין הומוסקוסאליים בין שתי דמויות מן היצירה המקורית[12] - בדרך כלל, בלא ש"תזה" זו נתמכת על-ידי הטקסט וכוונת היוצר המקורי. בכתבה אינטרנטית אודות הפאנפיקים[13] טענה אחת הכותבות כי ב"הווגוורטס"[14] "ישנו מקום גם להתרחשות סיפורים אחרים מזה שכתבה רולינג, אולי גם כאלו שהיא אינה יכולה לספר אותם". אף כי מוקד הדיון שם היה ניצול לרעה של היצירה לכתיבת פאנפיקים העומדים על גבול הפורנוגרפיה, הרי שאותה מאנטרה מתאימה לחלק גדול מכותבי הפאנפיקים בכלל, ולא רק כותבי פאנפיקים אפיזודיים.
הפאנפיק האפיזודי לסוגיו הינו למעשה סוג הפאנפיק הנפוץ ביותר, בעיקר משום שכתיבתם קלה וקצרה יותר מכתיבת יצירה שלמה מחד, והם נותנים לא פעם פורקן לספקות, פרשנויות ואפילו מחאה של קוראים כלפי היצירה המקורית[15]. מאידך גיסא, דווקא בשל מהותם זו, הרי אך לעיתים נדירות הם זוכים לפרסום רחב היקף, קל וחומר לנסיון להפוך אותם ליצירה מסחרית - באופן שיעורר את תשומת ליבו של בעל הזכויות על יצירת המקור, קל וחומר אינטרס להשקיע משאבים בהגשת תביעה[16].

2.      שכתוב: סוג נדיר יחסית של פאנפיק, הנוטל את יצירת המקור עצמה, וכותב אותה או חלקים גדולים ממנה מחדש - בין אם בכדי לשנות את העלילה, להציג אותה מנקודת ראות אחרת[17], וכיוצא באלו. דוגמא קלאסית לכך, היא סדרת "פאנפיקים" לשר הטבעות, המכונים "הסילמריליון השחור" שיצאו ברוסיה, אשר מטרתם להציג את העלילה "מנקודת הרעות של הרעים", ולמעשה להפוך את הרע לטוב, ואת הטוב לרע.
השכתוב הינו סוג בעייתי במיוחד של פאנפיק, במספר מובנים: ראשית, הוא קרוב במיוחד ליצירת המקור, והבעייתי ביותר להצדקה בכל הנוגע לחדשנות ותוספת מקוריות. שנית, הוא בעל נטיה חזקה למדי לעורר את זעמו של הכותב המקורי (או יורשיו), ולא מסיבות כספיות בלבד. יוצר עשוי לחוש עוגמת נפש גדולה במיוחד מיצירה הנוטלת את 'פרי רוחו', ומשכתבת אותו בחופשיות, תוך שימוש בדמויות המקוריות עצמן - לעיתים בכדי להעביר מסרים שהינם הפוכים לחלוטין לכוונתו ולאמונתו[18]. זאת, באופן שעשוי להחשב לעיתים לא רק כהפרה "רגילה" (המוחמרת, מפאת העובדה כי השכתוב יכול להתפס אצל חלק מהצרכנים לתחליף למקור)[19], אלא גם כפגיעה בזכות המוסרית של היוצר ביצירתו.

3.      ספר המשך "קלאסי": ספר המשך, בדומה לשכתוב, נוטל את העלילה והדמויות המקוריות, אולם במקום לשכתב אותן, הוא משתמש בהן כנקודת פתיחה עבור סדרה של מאורעות המשך. גם כאן, עשויות להתעורר בעיות דומות לאלו המתעוררות עם הפאנפיק המשכתב. חלק ניכר מטענות התביעה בפרשת חסמב"ה, לדוגמא, התבססו על העובדה כי הדמויות המקוריות הוצגו באופן מעוות ופוגעני, בכדי להציג מסרים הפוכים לאלו של היוצר המקורי. כמו כן, עולה הטענה כי בספר ההמשך, במיוחד, ישנו נסיון "לרכב על המוניטין" של היוצר המקורי בכדי לזכות ברווח קל.
ביקורת אחרת, התוקפת את ספרי ההמשך דנן מתחום ביקורת הספרות (להבדיל מתחום זכויות היוצרים), עשויה לתקוף את היוצר החדש הן בטענה של העדר מקוריות[20], והן בטענה כי לא הצליח להבין נכונה את הדמויות שלקח, ובסופו של דבר, לא יצר אלא חיקוי לא אמין וירוד של יצירת המקור.

4.       פנפיק "עצמאי": סוג פאנפיקים זה יחודי, במובהק, לז'אנר הפנטזיה. גם כאן, מדובר ב"מעין המשך", אלא שהמשך מסוג זה לא לוקח את הדמויות והעלילה המקורית, או ממעט מאד להשתמש בהן - תחת זאת, הוא משתמש באותו "עולם דמיוני" בכדי ליצור יצירה חדשה, בעלת קשרים רופפים ליצירה המקורית. כך למשל, עשויה העלילה המקורית ודמויותיה לתפוס מקום של "היסטוריה קדומה" שהתחוללה זמן רב לפני הפאנפיק[21], או לחליפין, עתיד שטרם התרחש, כאשר הדמויות בפאנפיק עצמו הינן דמויות המוזכרות ביצירת המקור בתור חלק מהרקע/מאורעות שהתחוללו שנים לפני פתיחת העלילה[22]. לחלופין, עשוי הפאנפיק לתאר עלילה צדדית המתחוללת  לצד עלילת היצירה המקורית, אולם במקומות שאך מוזכרים בקצרה ביצירת המקור. כך או כך, עקרון היסוד של הפנפיק העצמאי הינו שימוש בעלילה נפרדת ודמויות מקוריות (לפחות ברובן), תוך קיום קשר רופף (נבדל במרחב או בזמן) עם היצירה המקורית. ה"הפרה" של זכויות היוצרים בסוג זה הינה מעוטה יחסית לסוגים הקודמים, ומתייחסת בעיקר לשימוש בעולם הדמיוני פרי רוחו של כותב היצירה המוגנת. מאידך גיסא, מידת ההשקעה והדרישה להשקעת מקוריות מצד היוצר החדש הינה הרבה ביותר, באשר מידת ה"סיוע" ש"מנדבת" היצירה המקורית ליוצר הפאנפיק מסוג זה הינה המעטה ביותר.

 



פרק ב': Fanfiction ודיני זכויות היוצרים - סקירה ודיון

 


המצב המשפטי

נכון לכתיבת רשימה זו, לא עלה בידי למצוא דיון משפטי מקיף אודות פאנפיק באיכות גבוהה בתחום הפנטזיה, מסוג הפאנפיק ה"עצמאי" או אף ההמשך ה"קלאסי", קל וחומר שלא במשפט הישראלי. הכותבת ובעלת הזכויות ב"הארי פוטר" הגישה תביעות בעיקר כנגד כותבי "סלאשים" וסצנות קשות של אלימות ומין הכרוכות בדמויות מתוך ספריה[23]. בתביעות אלו, שהתקבלו, נדונו הן הפרת הזכויות והן הניצול לרעה כדבר מובן מאליו[24], באופן שקשה שלא להתרשם ממנו, כי השילוב בין זה לזה היה בעל משקל מכריע. כמו כן, ראוי להזכיר את התביעה כנגד יוצרי הספר 'טאניה גרובר', שלא היה בגדר פאנפיק, אלא בגדר פלאגיאט בוטה, שהעתיק את מכלול העלילה והדמויות בשינויים קלים, בלא כל תוספת מקורית משל עצמו. ה-Tolkien Estate, הגוף רב העוצמה והנוקשה המחזיק בזכויותיו של ג.ר.ר טולקין, השלים עם פארודיות מוצהרות שנכתבו על שר הטבעות[25], אולם הגיש תביעה כנגד כותב בשם פארי, אשר יצר "יומנים" של הדמויות משר הטבעות, ובו ניתח את העלילה בכדי לגלות מה עשתה כל דמות בכל יום; גם כאן, לא עלו הבעיות היחודיות לפאנפיק - גם ובעיקר משום שיצירתו של פארי יכלה, לכל היותר, להחשב ל"לקט" או "מעין תקציר" של היצירה המוגנת, ובשום פנים ואופן[26] לא הוסיפה תוכן מקורי בולט משל עצמה. ליורשי טולקין לא נדרש אלא מאבק משפטי קל, בטרם נכנע פארי ונטש את יצירתו.

עם זאת, מן הראוי לתת את הדעת על התפתחויות אחרות בדין, אשר חרף העובדה כי לא נסבו על פאנפיקים, הרי שהשפעתם על הדיון בהם יכולה להיות רבה.

הדין האמריקאי נדרש ליצירת המשך, כאשר הוגשה תביעה כנגד כותבת ש"שכתבה" למעשה את היצירה "חלף עם הרוח", באופן שהפך את דמויות המשנה של המשרתים הכושים לדמויות עיקריות, ונועד לטענתה בכדי להעביר מסרים בתחום יחסי שחורים-לבנים. טענות אלו התקבלו, גם לאור תקדימים קודמים אשר הכירו בחשיבותה של פארודיה, ומנעו מבעל הזכויות לדכאה בטענה של זכות קניינית[27]. היצירה המפרה דומה למדי ל"פאנפיק משכתב", הנוטל את היצירה כמכלול, ומהווה הפרה מוצהרת של זכויות היוצרים. עם זאת, זכתה הכותבת בהגנת ה"שימוש ההוגן", בשל המסרים הביקורתיים שהעבירה.

במדינת ישראל, נדרש בית המשפט העליון בהרחבה לשאלת השימוש ההוגן ברע"א 2687/92 גבע נ' אולפני וולט דיסני, שם נידונה העתקת דמות מצויירת לשימוש בספר עצמאי. בית המשפט הכיר בדמות המצויירת כמושא עצמאי לזכויות יוצרים; לאחר שדחה טענות סף גורפות של המשיבה, שנועדו לצמצם את חריג הביקורת[28] ולמנוע את תחולתו על פארודיות וסאטירות, נקבע כי לחריג הביקורת תחולה רחבה, והוא עשוי לחול על מגוון דרכי ביקורת. בין היתר, נקבע במפורש כי אין צורך כי הביקורת תבטא תיעוב או שלילה של היצירה המוגנת. באותו עניין, טען המערער כי:

"בקורת אינה בהכרח מפחיתה מערכו של המקור, אלא היפוכו של דבר- לעיתים היא אף  משבחת  ומצביעה  על סגולותיו האמנותיות המיוחדות  של  המקור. משום כך, הוא סובר, נכללת בגדר זה גם העמדתה של יצירה אמנותית בקונטקסט חדש, המאיר אותה באופן מפתיע ובלתי צפוי וחושף בה רבדים סמויים"

בית המשפט העליון מקבל עמדה זו, ופוסק כי:

 

"הרציונאל להגנה  על  בקורת  (משמע: הערכים החברתיים הגלומים בה... איננו רלוונטי רק לבקורת  שלילית,  המפחיתה  מערכו  של  המקור, כי אם לכל סוג של בחינה, ניתוח  והערכה.  לפיכך, ולאור ההרחבה המתבקשת מחופש הביטוי והיצירה, מקובלת עלי פרשנותו של המבקש בהקשר הנדון".

 
עם זאת, נקבע בסופו של דבר כי ה"ביקורת" של גבע אינה בגדר "שימוש הוגן", באשר - מחד, אין בנטילת דמותו של הברווז כל אמירה או ביקורת על דמותו של דונאלד דאק עצמו והמסרים הגלומים בו (שימוש פארודי), ואף אם ספרו של גבע הוא בגדר סאטירה, הרי הסאטירה אינה מסתייעת במאומה על-ידי נטילת דמותו של דונאלד-דאק דווקא.

חשיבותו של נושא זה לעניין הפאנפיקים הינו פחות בתוצאה ובדוגמא הספציפית שנידונה בו (נטילת דמות מצויירת במלואה)[29], ויותר בהלכות הכלליות שהותוו בו: פרשנות רחבה של מושג הביקורת בשימוש הוגן, והעמדתו על רף נמוך ביותר, ובעיקר הקביעה כי ביקורת אינה חייבת להיות "ביקורת שלילית" דווקא בכדי להנות מהגנת שימוש הוגן. כמו כן, אימץ בית המשפט את ההלכה האמריקאית, שנמנעה מליתן למבחן השימוש המסחרי מושג מכריעה - אלא התמקדה בתוספת המקורית ובמבחן השימוש ביצירה המוגנת או חלקיה.

דיון חדש, וממוקד יותר בשימוש של דמויות ומוטיבים עלילתיים מיצירה מוגנת נעשתה בת"א 1437/02 מוסנזון נ' האפרתי. שם, דובר ב"ספר המשך" לספרי חבורת חסמב"ה מעת הסופר המנוח י' מוסנזון. באופן דומה לפאנפיק, קישרה הסופרת באורח מוצהר בין ספרה לספרי חסמב"ה, כדלקמן[30]:


"שנים עברו מאז פעלה חבורת חסמבה בין נופי הארץ הנאבקת ניצחה אויבים מסוכנים וסיכלה פעולות חבלה. שרידי החבורה, קשישים נטושים, זועמים ופגועים, מנסים להתאחד עכשיו להרפתקה אחרונה בהחלט"

 

גיבורי היצירה המקורית (הנלקחים באופן מוצהר, בשמותיהם), מוצגים לעת זקנתם, והופכים מדמויות נאצלות לאנשים דוחים, חלקם בעלי עבר פלילי או סטיות מיניות. בניגוד לפרשת גבע, הציבה עצמה היצירה כאן כ"המשך" לכל דבר ועניין, באשר מקמה את עצמה באופן ליניארי וברור על "קו הזמן" של היצירה המקורית (תקופת זמן ידועה לאחריה[31]), לא זאת בלבד, כי הדבר דומה לפאנפיק מסוג "ההמשך הקלאסי", אלא שניתן להרחיק ולאמר, כי הכותבת החדשה פעלה באופן הדומה ביותר האפשרי לנטילת "עולם המערכה" - בהתחשב בכך כי היצירה המוגנת לא היתה שייכת לז'אנר הפנטזיה[32].
חרף האמור לעיל, וחרף טענות מבוססות של בעלת הזכויות כי נעשה ניצול לרעה[33] של היצירה המקורית, נכשלה התביעה בגין זכויות היוצרים. אמנם, השופט זפט קבע במפורש כי קיימת הגנת זכויות יוצרים לדמות הספרותית, ואין צורך בדמות עגולה ועמוקה במיוחד (כל עוד הדמות מגובשת וברורה די הצורך לחרוג מגדר 'רעיון'), אולם טען כי נטילת "השמות בלבד", באופן שאם היו מושמטים לא היה ניתן לזהות את הדמות המקורית והדמות ביצירה המפרה, ספק אם הינו עולה לגדר נטילת הדמויות. לעניין זה מעיר השופט זפט כי:

 

"יצירת הדמויות לא נעשתה על דרך העתקה. האפרתי לא העתיקה את דמויות גבורי חסמבה ולאחר מכן עוותה את הדמויות כדי לטשטש את ההעתקה. מלכתחילה ובכוונת מכוון עיצבה האפרתי את הדמויות על דרך הניגוד המוחלט מהדמויות ביצירה המקורית. לבד משיתוף השם אין לדמויות דבר במשותף"

קרי, זפט מבדיל בין מעשה האפרתי לבין הפאלגיאט; משתמע מפסיקתו (באופן שנוי במחלוקת למדי[34]) כי נטילת הדמות עצמה, במכוון, בכדי להציגה כבעלת תכונות שונות לחלוטין מהמקור לא תחשב להעתקת הדמות כלל ועיקר - אף כי השופט נמנע מלהכריע בכך באופן סופי, באשר הכריע את התביעה על בסיס הגנת השימוש ההוגן (ביקורת), כדלקמן:

"לדעתי בספרה של האפרתי התקיימו יסודותיה של הפרודיה. האפרתי בחרה בדרך של סיפור עלילה דמיוני במתכונת סדרת חסמבה, כדי להציג את דמויות חסמבה באור מגוחך, כאומרת: ראו לאן התגלגלה אותה חבורת נערים תמימה נועזת ושוחרת טוב הלוחמת את מלחמת הטובים ברעים, ומה עלתה להם בסופם. הביקורת עליה מגן סעיף 2(1)
I אינה מוגבלת לסוג ספרותי מסויים. הביקורת עשויה ללבוש מגוון של צורות ספרותיות, ממאמר בעתון או בכתב עט ספרותי, דרך סרט או מחזה, ועד סיפור עלילה המשמר את הצורה האמנותית של היצירה המבוקרת ומשנה את תוכנה". (ההדגשות אינן במקור - ג.א).

משכך, התעלם גם מטענות ה"ניצול לרעה", וטען כי מעללי האלימות והמין נעשו ביצירה עצמאית, שאין לבעל הזכויות המקורי שליטה עליה.

פסק הדין בעניין חסמב"ה מרחיב עוד יותר את פרשנות מושג הביקורת, וקובע למעשה את ההלכה כי כאשר מדובר בביקורת (קרי, הוכח כי היצירה החדשה נושאת אלמנט ניכר של ביקורת על היצירה המקורית), אזי היא תוכל להנות מהגנת שימוש הוגן, תהא צורת הכתיבה אשר תהא (לעניין זה, ראוי להזכיר את הלכת גבע, שקבעה כי ביקורת אינה חייבת להיות שלילית דווקא). ראוי לציין, כי לא נערך דיון מקיף בנושא הגינות השימוש, תוך שקילת הטרנספורמטיביות ומהות השימוש ביצירת המקור, נוכח עובדת היות השימוש מסחרי במובהק. דומה, כי השופט זפט הניח, כי כאשר הוכח כי מדובר בפארודיה (או שמא סאטירה על החברה הישראלית בכללותה?), הרי שקצרה הדרך להוכחת 'שימוש הוגן'.

 

פאנפיקים והמצב המשפטי

כפי שהובהר בראשית רשימה זו, הפאנפיקים הינם, כמעט פר הגדרה, הפרה של זכויות היוצרים ביצירה המוגנת. אמנם, אולי ניתן היה להגיע למסקנה אחרת לגבי "נטילת דמויות" לאור פרשנותו של השופט זפט ב"חסמב"ה", אולם ספק גדול אם פרשנות זו יכולה לעמוד במבחן משפטי מעמיק, באשר היא מתעלמת, כאמור, מההבדל בין יצירה ספרותית ליצירה גרפית, ואינה מתחשבת כלל ועיקר בכוחו של "הרקע" ביצירה הספרותית[35]. זאת ועוד; אף אם נצא מנקודת הנחה כי הפרשנות נכונה, ספק אם תוכל לעמוד נוכח שימוש מוצהר ב"עולם מערכה" של ממש בז'אנר הפנטזיה.

אין צורך להכביר מילים על כך, כי פאנפיקים נכתבים בדרך-כלל בעקבות יצירות מפורסמות ובעלות מוניטין (שר הטבעות, הארי פוטר, etc), אשר אין ספק בדבר היותן "יצירות" הראויות להגנה. אי לכך, לא מתעורר בתחום הפאפניקים הדיון בשאלה, האם יצירת המקור הינה יצירה מוגנת[36].
הפאנפיק מבסס ומקשר עצמו, באופן מובהק ומודע, ליצירת המקור - ובכך הוא שונה מהפלגיאט ומהיצירה המושפעת. זאת ועוד; הפאנפיק, כמעט פר הגדרה, משתמש לא ברעיונות בלבד, אלא בחלק (לפחות) מדרכי הביטוי וההמחשה שלו ביצירה המוגנת. למעשה, כפי שהובהר קודם לכן, השימוש בדרכי הביטוי במסגרת פאנפיק הינו מובן מאליו ואף וודאי הרבה יותר מהשימוש ברעיונות היסוד - באשר חלק מהפאנפיקים משתמשים דווקא בדרכי הביטוי כבמה להציג בעזרתה רעיונות חדשים.

כפי שהוסבר בראשית רשימה זו: החלקים האטרקטיביים לכותבי פאנפיקים ביצירות פנטזיה ומדע בדיוני, הינם חלקים המוגנים במובהק על-ידי זכויות היוצרים. בעניין זה, עסקינן בעיקר בעולם הבדיוני (או "עולם המערכה") של יצירת המקור, על המפות המדויקות שלו; ההיסטוריה המפורטת בו; העמים, המנהגים והשפות המיוחדות לו, ועוד.
דומה, כי חלקים אלו, הינם, במובהק, חלק אינטגרלי מדרכי הביטוי הספציפיות של היצירה המוגנת. מה יכול להיות ספציפי יותר מאשר מפות מדוייקות ורישומי ארועים דמיוניים קונקרטיים בתאריכים דמיוניים קונקרטיים? למעשה, ניתן להתייחס ל"עולם המערכה" של יצירת הפנטזיה כמכלול המורכב מאלפים, ולעיתים רבבות של ביטויים ספציפיים, המוגנים על-ידי זכויות יוצרים. מובן, כי מידת השימוש שהפאנפיק עושה בביטויים הספציפיים משתנה ממקרה למקרה: יתכן שימוש כמעט מלא, אליו מתווסף גם שימוש ברובד ה"מסורתי" של היצירה הספרותית - הדמויות עצמן, ויתכן שימוש חלקי יותר. יתכן שימוש שאינו מוסיף דבר למכלול המוגן, ויתכן שימוש המוסיף לעולם רבדים חדשים, המוסיפים מכלול חדש ומקורי ומוהלים או מדביקים אותו במכלול הפרטים המוגנים. אלא, שבכל המקרים נעשה שימוש מכוון בכמות ניכרת של פרטים (כמותית ובעיקר איכותית) מהיצירה המוגנת, בכדי שהפאנפיק יעבור את "סף השימוש", אשר די בו בכדי להכניסו לגדר הפרת זכות יוצרים. לעניין זה, די אם תוזכר ההלכה, כי כמות הפרטים המקוריים הנוספת לפרטים שנלקחו מהיצירה המוגנת אינה רלוונטית להגדרת היצירה החדשה כ"הפרה", אלא לכל היותר להפעלת מבחני הגנת השימוש ההוגן, דבר שידון בהמשך רשימה זו.

לדוגמא: הפאנפיק "דמדומי המערב", מתרחש בעולם שיצר טולקין, כ-2000 שנה לאחר עלילת שר הטבעות, ומספר למעשה את סיפור נפילתה של אחת הממלכות המפוארות שהציג טולקין בעלילת היצירה המקורית[37]. היצירה המקורית משמשת ב"דמדומי המערב" כרקע היסטורי קדום העומד בשולי העלילה, ועליה נבנה הרובד המרכזי של עלילה חדשה ודמויות מקוריות. מחד גיסא, הפאנפיק משתמש במובהק במפות ובהיסטוריה הדמיונית של היצירה המוגנת (אשר הינן חלק מדרכי הביטוי), אולם הרעיונות העומדים בבסיס עלילת הפאנפיק עצמו הם שונים מאד, ובעיקרם עימות בין תפיסתו המוצהרת של טולקין (המוצגת כתפיסה ששלטה בעולם בעבר) לבין תפיסות מנוגדות, המהוות מעין-פארודיה על דעותיהם של מבקרים מרקסיסטים ופוסט-מודרניסטים שתקפו את "שר הטבעות" בחריפות. אין ב"דמדומי המערב" ולו זכר, לדוגמא, למסע להשמדת חפץ מרושע למען הצלת העולם - המוטיב המרכזי ביצירת המקור. סיכומם של דברים: נעשה שימוש בחלק מדרכי הביטוי, תוך הוספת דרכי ביטוי חדשות, בכדי להציג רעיונות חדשים.

למעשה, אפשר לסווג את כתיבת הפאנפיק כסוג של הפקת יצירה נגזרת. אמנם, אין עסקינן בהעברת מדיום, אלא ביצירה נגזרת מסוג מקורי יותר, אולם אין בכך בכדי למנוע את סיווג הפאנפיק ברובריקה זו. זאת ועוד; סיווג הפאנפיק כ"יצירה נגזרת" מכניס אותו באופן מובהק תחת הכלל המשפטי של "זכות השרירות של הבעלים בקניינו", שתמציתו לכאורה זכותו של הבעלים לשלוט באופן מוחלט בשימושים הרלוונטיים, כגון הפקת יצירות נגזרות. במילים אחרות: זכות בעל הזכויות לשלוט בכתיבת פאנפיקים נראית לכאורה כמעט בלתי-מוגבלת, ואין היא נעצרת אך בזכות לדרוש תשלום תמלוגים ממכירות של פאנפיק שהופץ. למעשה, אם לא תמצא לפאנפיק הגנה בתחום "השימוש ההוגן", הרי שהוא נתון ל"שרירות ליבו" של בעל הזכויות בכל דבר ועניין - ירצה, יתיר את הוצאתו לאור בתנאים שיראו לו; לא ירצה - יוכל למנוע את הוצאתו בלא לנמק ובלא להתחשב במידת המאמץ והמקוריות שהושקעו ביצירה הנגזרת. זאת, באופן דומה לשליטתו בהפקת יצירות נגזרות שמהותן העברת מדיום: כשם שמנע בנו ויורשו של טולקין את תרגומן של חלק מיצירות אביו לשפות "שהוא איננו מבין"[38], כך הוא רשאי, לכאורה, להשתמש ב"זכות השרירות של הבעלים בקניינו" בכדי למנוע הפצה של פאנפיק, בין אם באופן מסחרי או באופן בלתי מסחרי. התוצאה יכולה להיות, ובמקרים רבים הינה, חסימה טוטלית של יצירות חדשות או של הפצת מידע היכול למקסם את התועלת הכללית  - לעיתים, בלא שמאחורי החסימה יעמוד אינטרס או רווח כלכלי מוחשי של בעל הזכויות.
סוף דבר: הפקת פאנפיק, פר הגדרה, הינו הפקת יצירה נגזרת; כאשר הדבר אינו מקבל את אישור בעל הזכויות, מדובר בהפרה
per se של זכויות יוצרים; יוצא, כי ההגנה על הפאנפיק יכולה להעשות, לכל היותר, תחת ההגנות הקיימות בדיני זכויות היוצרים - ולמעשה, תחת הגנת השימוש ההוגן.

 

פאנפיקים והגנת השימוש ההוגן
הגנת השימוש ההוגן הינה ההגנה הכללית והמרכזית ביותר הקיימת בדיני זכויות היוצרים. יעודה המרכזי היא למנוע מהזכות הגורפת של היוצר להגיע לאבסורד - ולמעשה להגן על שימושים הנתפסים בעיני החברה והמשפט כשימושים ראויים: שימושים המוצדקים על-ידי האיזון הבסיסי בין הגנה על היוצר לבין מקסום התועלת הכללית שבמעבר, פיתוח ושימוש חופשי ברעיונות.

קיימות שתי גרסאות עיקריות של הגנת השימוש ההוגן: הגרסה הנהוגה בישראל (בעקבות הדין האנגלי), מקימה "מבחן כפול", אשר דורש בשלב הראשון השתייכות של היצירה או השימוש המפר לאחת מארבע רובריקות: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת וסקירה עיתונאית. בשלב השני, נבדק האם השימוש הינו "שימוש הוגן". הגרסה השניה, הנהוגה בדין האמריקאי, מוותרת על השלב הראשון, ועורכת מבחן חד-שלבי של הגינות השימוש; זאת, כאשר סוג ומטרת השימוש נשקלים כחלק מבדיקת ההגינות.

כאשר מדובר בבדיקת פאנפיקים לפי "המבחן הדו-שלבי", אין צורך להכביר מילים על כך כי השימוש הרלוונטי היחיד הוא "ביקורת" - מונח שזכה לפרשנות נרחבת (בישראל, בתקדים המנחה של אולפני וולט דיסני נ' גבע), כך שהוא יכול לכלול לא רק "ביקורת ספרים" במובנה הרגיל, אלא גם 'ביקורת' באמצעות יצירה ספרותית חדשה. במסגרת הביקורת, הוכרו בפסק-דין גבע גם פארודיות (שימוש מלגלג ביצירה בכדי להעביר עליה ביקורת), ובאופן עקרוני גם סאטירות (שימוש ביצירה בכדי להעביר ביקורת על תופעות חברתיות שאינן כלולות ביצירה המוגנת). זאת, כאשר ההכרעה לגבי כל פארודיה וסאטירה (כמו לגבי סוגי ביקורת אחרים), תהיה לפי נסיבות המקרה - בהתאם לשלב השני של המבחן: האם השימוש שנעשה ביצירה למטרת פארודיה או סאטירה הינו שימוש הוגן, אם לאו; בעניין זה, יהיה תפקיד מרכזי לשאלה, האם היצירה החדשה מעבירה אכן ביקורת אמת על היצירה המוגנת, או שמא אין משתמשים במושג "ביקורת" אלא באופן מלאכותי, כדי לנסות להסוות ניצול גרידא של המוניטין שנצבר ליצירה המוגנת.

לפי השיטה הנהוגה בדין האמריקאי, יהיה הפאנפיק פטור מהתאמה קטגורית למושג ה"ביקורת" - אלא, שגם כאן, ישנה חשיבות ניכרת להבדל בין שימוש שנועד להביע ביקורת חברתית "אמיתית", לבין שימוש שאינו כזה. כך לדוגמא, היה עניין הביקורת החברתית שיקול מכריע בפסק הדין שניתן בעניין "חלף עם הרוח". העובדה, כי השימוש ביצירה נעשה בכדי ליצור אמירה בעניין יחסי שחורים-לבנים היווה שיקול חשוב בהחלת הגנת השימוש ההוגן על יצירה, שלא היתה אלא שכתוב של יצירה מוגנת, תוך שימוש מובהק בדרכי הביטוי שלה - הן הדמויות והן העלילה המקורית. מאידך גיסא, בעניין Emma Sparks, נכשלה ההגנה: באותו עניין, דובר על להקה שהוציאה שיר שכותרתו שם מפורסם של אשה שהיתה דמות מפתח במאבק לאמנספיציה של השחורים במדינות דרום ארה"ב בשנות ה-60. סיבת הכשלון היתה, כי בית המשפט השכנע, שהשימוש בשם[39] לא נועד להעביר ביקורת כלשהי על דמותה של אמה ספארקס, אלא רק בכדי להשתמש במוניטין שבשם בכדי להשיג תשומת לב ופרסום (הנמקה הדומה למדי להנמקה אשר שללה את זכות השימוש ההוגן מן הברווז המאוייר בפרשת גבע).

לסיכום נקודה זו: בשיטה הדוגלת במבחן הדו-שלבי, יהיה על הפאנפיק לעמוד בהגדרת ביקורת במובנה המורחב, ולאחר מכן במבחן ההגינות. בשיטה הדוגלת במבחן חד-שלבי, יהיה על הפאנפיק לעמוד במבחן הגינות מורחב, במסגרתו ניתן יהיה לשקול גם את טיבו הביקורתי, אם קיים כזה.

 

בכדי להטיב ולבדוק את התאמתם של הפאנפיקים לסוגיהם להגנת השימוש ההוגן, מן הדין לשוב ולהזכיר את הרציונל הבסיסי העומד מאחוריה: איזון היקפה של הזכות הקניינית נשוא זכות היוצרים, בכדי להגן על פעילות הנתפסות כרצויות בעיני החברה, ולאזן בינן לבין האינטרסים הלגיטימיים של היוצר, בכל האמור בהגנה ובהפקת תועלת מיצירתו. על רקע זה, יש לפרש את מבחני של "הגינות השימוש ההוגן": מסחריות השימוש, מידת הפגיעה הכלכלית ביוצר היצירה המוגנת, מידת הפרודוקטיביות של השימוש המפר, טיב היצירה המוגנת והיקף השימוש בה ביצירה החדשה; להלן תובא שורה של נימוקים מהותיים מתחום האיזון הבסיסי, כנגד ובעד הפאנפיקים, תוך שקילת כל אחד ואחד מהם במסגרת המבחנים המקובלים ל"שימוש הוגן"

 

השיקולים המהותיים, אשר יכולים להוות שיקולים כנגד הגנת הפאנפיקים (כולם או חלקם) בתור "שימוש הוגן"

1.      "רכיבה על המוניטין" של היוצר המקורי, ולמעשה שימוש בו לצרכי התעשרות של יוצר הפאנפיק: שיקול זה, התקף בעיקר לשימוש מסחרי בפאנפיקים, מצביע על כך כי הפאנפיק, מעצם טיבו, עושה שימוש מסויים במוניטין שצברה היצירה המקורית; למעשה, מדובר במעין "קיצור דרך" שעושה כותב הפאנפיק, ומפיק מכך טובת הנאה המעלה את דרגת המכירות שלו. אך ברור הוא, כי קל יותר למכור ספר המתהדר בכך כי הוא המשכו של "הארי פוטר", מאשר למכור ספר פנטזיה של יוצר אלמוני שטרם צבר מוניטין משל עצמו. להשלמת התמונה יוער, כי בתחומים אחרים של קניין רוחני, נפסק כי שימוש במסע פרסומי של יצרן אחר בכדי לסייע למכירת מוצר הינו בגדר עשיית עושר פסולה ותחרות בלתי הוגנת (עניין ע"א 4437/99 א.ד.י מערכות נ' אפריל טרקליין)[40].
אין ספק, כי מדובר בשיקול כבד-משקל, אולם אין המשל דומה בהכרח לנמשל: שיקול חשוב בפרשת אפריל היה ללא ספק, היות שני המוצרים במחלוקת מתחרים באופן ישיר - קניית האחד תביא במישרין לאי-קניית האחר. עם זאת, הפאנפיק מעלה מעצם טיבו סוגיה חריפה של עשיית עושר: השאלה הנשאלת היא, מה משקלה של זו במבחני השימוש ההוגן (בהנחה כי עניין לנו בשימוש מסחרי). בעניין זה יוער, כי ככל שמידת השימוש ביצירה המוגנת גדול יותר, כך גדל גם משקלו של השיקול דנן; כמו כן, יש חשיבות גם לאופן פרסום היצירה (האם היא מפורסמת באופן המטעה לחשוב, כי מדובר ביצירה של היוצר המקורי), ועוד. אין ספק, כי אם מדובר בניצול מוניטין, הרי שיוצר הפאנפיק עשוי להזדקק לנימוקי-נגד כבדי משקל מתחומים אחרים בכדי לגבור על הבעיה.
 

2.      הפקעת "הבלעדיות של היוצר" בפרי רוחו; כאשר סופר פנטזיה יוצר "עולם מערכה" דמיוני, הוא מפתח ציפיה לגיטימית כי הוא יהיה המכריע היחיד בכל הנוגע ליצירה והכרעה בדבר אותו עולם דמיוני, המאורעות המתרחשים בו, גורלו וכיוצא באלו. פאנפיק עשוי, במידה רבה, "להפקיע" זכות זו מידי היוצר. הפאנפיק מכניס חותם והכרעות של אדם אחר לתוך המשוואה - לעיתים אדם בעל תפיסות שונות לחלוטין משל היוצר המקורי.
לעניין מבחני ההגינות יאמר, כי כוחו של השיקול ניכר בעיקר בתחום התחרות בבעל הזכויות המקורי, תוך שימוש ביצירתו-הוא; ניתן לומר, כי פרסום פאנפיק מהווה פגיעה ביכולתו של המחבר להוציא ספר המשך, ובציפייתו הלגיטימית לרווח; כאשר מדובר בשימוש פוגעני ומשפיל ביצירה, כגון "סלאש", ניתן לומר כי הפגיעה מרחיקה לכת, ופוגעת אף בזכות המוסרית של היוצר ביצירתו.
מאידך גיסא: יש מקום אף לשקול, האם שיקול זה אינו מאבד חלק ניכר מעוצמתו לאחר מות היוצר; קרי, כאשר אפסו הסיכויים להוצאת ספר המשך על-ידי המחבר המקורי. אמנם, יתכן כי היורשים ימכרו את הזכיון להוציא ספר המשך לצד ג'; אולם, במצבים אלו, עולה במלוא חריפותה השאלה, האם הגנה על "ציפיית רווח" מהזכות להפקה עתידית של יצירות שלא הופקו הינה ראויה, בעיקר לאחר מות היוצר. זאת, באשר מתן משקל יתר לשיקול זה עשוי לרוקן את הגנת השימוש ההוגן מתוכן במקרים רבים. כמו כן, קיימים מצבים רבים, בהם היורשים לא הוציאו ולא התכוונו להוציא ספר המשך, אולם מנסים עדיין למנוע את הוצאתו בידי אחר; בבמקרה זה, ראוי לשאול האם הדין הרצוי אמור להגן על "ציפיה ערטילאית" מסוג זה, שלא נעשה דבר למימושה, והיא אינה משמשת למעשה אלא לחסימת כותבים אחרים (ואי לכך, פוגעת ביכולת לפתח רעיונות ולהעשיר את החברה ביצירות). השאלה דנן אקוטית במיוחד בתחום הפנטזיה, באשר אפשרויות הניצול של עולם דמיוני עשיר שיצר סופר מנוח הינן כמעט אינסופיות, ועולות במידה רבה על אפשרויות הניצול של יצירות ספרותיות אחרות (שתחומן המוגן מתמקד בדמויות ועלילה בלבד[41]). ניתן לראות התנהגות של יורשים המונעים את ניצול "עולם המערכה" בלא להשתמש בו בעצמם, כדין הגוזר העדר ניצול של נכס רב ערך למשך 70 שנה (!), בלא שתצמח מכך כל טובת הנאה כלכלית מוחשית לבעליו. ספק גדול אם דין כזה הינו מוצדק.
לעניין הפגיעה בזכויות מוסריות יאמר, כי לא זאת בלבד שפרשנותן של זכויות אלו הינה מצומצמת יחסית (ע"ע, למשל, עניין חסמב"ה[42]) באשר פרשנות רחבה תסכל את מטרת הגנת "השימוש ההוגן", אלא ששאלה זו אינה נוגעת אלא לפאנפיקים מסויימים בלבד, ולא לתופעה בכללותה; קל וחומר, שאין בזכויות מוסריות לכשעצמן בכדי להצדיק כלל רחב האוסר על הפקת פאנפיקים.

3.      דילול ערכן של יצירות מופת: המוניטין של יצירת מופת, בין אם בתחום הפנטזיה או בתחום אחר, נובע מרמת מקוריות וכתיבה מיוחדות, המבדילות את היצירה מיצירות אחרות וגורמות לפרסומה הרב ולהוקרה המיוחדת שהיא זוכה לה בציבור. באופן זה, היא דומה לסימן מסחר "מוכר היטב"[43], הזוכה להגנה מיוחדת ורחבה יותר מהרגיל. לעניין זה חשוב לציין את דוקטרינת ה"דילול", הגורסת כי נטילת שמו של הסימן, אף אם אין בכך גניבת-עין או תחרות עם המוצר שהוא מייצג, מזיקה לכשעצמה. זאת, משום ששימוש בשם המפורסם על מוצרים אחרים "מדלל" את ערכו המיוחד, ופוגע במוניטין העודף שלו.
ניתן לערוך היקש מדיני הסימן המפורסם לזכויות יוצרים, ולטעון כי היתר להפקת פאנפיקים, ובעיקר יצירות המשך, ליצירה ספרותית מפורסמת (כגון 'שר הטבעות'), תיצור 'דילול' של ערכה המיוחד ושל המוניטין שלה; מאחר ודווקא יצירות מסוג זה, שלא במקרה, זוכות למספר הרב ביותר של פאנפיקים, הרי שזהו שיקול כבד-משקל כנגד הכרה בתופעה כ"שימוש הוגן".

 

שיקולים מהותיים בעד הכרה בפאנפיקים כ"שימוש הוגן"

1.      חופש הביטוי: משקלו של חופש הביטוי רב במיוחד, כאשר מדובר ביצירות ספרותיות. כאשר נתקל בית המשפט בפאנפיק, שהינו יצירה מושקעת בעלת רבדים מקוריים רבים משל עצמה, הרי שאיסור על פרסומו יהווה פגיעה קשה בחופש הביטוי של היוצר. לדבר זה ישנו משקל הולך ורב, ככל שהפאנפיק הינו, כאמור, בעל ערך אומנותי-ספרותי עצמאי וגדול יותר. כך למשל, סביר להניח כי "פאנפיק עצמאי" יהיה בעל ערך גדול יותר מ"המשך קלאסי", בשל היותו מבוסס על רבדים עצמאיים של עלילה ודמויות. לדבר זה משקל רב במבחן טיב השימוש ביצירה המוגנת, ובעיקר במבחן הטרנספורמציה של היצירה החדשה.

2.      פאנפיקים ככלי ביקורת על היצירה המוגנת: פאנפיקים רבים עשויים לכלול אלמנטים של ביקורת על היצירה המוגנת; יתכן ודווקא החדרת תפישות-עולם של כותבים חדשים וגישות חדשות לתוך יצירה ישנה, עשוי להיות בעל ערך רב בכל האמור בדיון וביקורת על היצירה המקורית, תוך שהוא שופך עליה אור ונקודות מבט חדשות, ומעשיר את הדיון לגבי ערכה[44]. כאשר נתקלים בפאנפיק כזה, הרי שיש לכך משקל רב בכל הנוגע למבחן טיב השימוש ביצירה המוגנת. האינטרס החברתי לאפשר ביקורת מתוחכמת על יצירה גדול יותר, למשל, מהאינטרס בהתרת ספר המשך גרידא.

3.      מיהות המחזיק בזכויות: מבחן בעל חשיבות בעיקר לאחר מות הסופר. יתכן, ויש משקל לעובדה, כי זכויות היוצרים מוחזקות בידי גוף כלכלי גדול ו"משומן", אשר הפיק מהם עד כה מיליונים רבים של דולרים. יתכן ויש מקום לספק, עד כמה ראוי, מבחינת הדין הרצוי, ליתן לגוף אינטרנסטי שאינו היוצר "זכות וטו" על יצירות חדשות המופקות בידי כותב חדש. עולה השאלה, האם אין זה ראוי לחייב את אותו גוף מסחרי להצביע על נזק כלכלי ישיר שיגרם לו, בטרם ייתן לו המשפט זכות לחסום את הפקתן של יצירות חדשות, שיש בפרסומן משום העשרת "שוק הרעיונות הכללי". פעם נוספת, ראוי להזכיר, כי עולם דמיוני נשוא יצירת פנטזיה עלול להפוך, עם מות היוצר, ל"אבן שאין לה הופכין", בכל האמור בפיתוחו והעשרתו. יתכן ויש מקום לתהיה מצב כזה הינו בבחינת דין ראוי - זהו, למעשה, שיקול חלוקתי במובהק, שעניינו פגיעת המונופול נשוא זכויות היוצרים ב"שוק הרעיונות", ותרומתו לחלוקה לא צודקת של שליטה בשוק, בעיקר לאחר מות היוצר ופקיעת הקשר המיוחד בינו לבין היצירה.

 

הפעלת ארבעת המבחנים - שיקולים המשתנים בין הפאנפיקים השונים

כפי שהודגם קודם, קיימים שיקולים כללים לכאן ולכאן, הקשורים לתופעת הפאנפיקים ככזו: ניצול מוניטין של אחר, הפקעת שליטה וסכנת דילול מחד גיסא, וחופש הביטוי, העשרת הדיון ביצירה והאינטרס בהמשך ניצול של הנכס היחודי של 'עולם המערכה' מאידך גיסא. לצד השיקולים הקבועים, קיימים שיקולים נוספים וכבדי משקל, המשתנים מפאנפיק לפאנפיק, ותוצאתם נקבעת במישרין לפי תוצאת מבחני השימוש ההוגן בנסיבותיו של כל מקרה.


מבחן השימוש המסחרי
: מבחן זה יכול לערוך חלוקה גסה בין פאנפיקים המפורסמים בלא מטרת רווח[45], לבין פאנפיקים המוצאים לאור כספרים מסחריים לכל דבר ועניין. עם זאת, מן הראוי לציין, כי כוחו של המבחן דנן מצוי ב"מגמת ירידה", ואין בו לכשעצמו משקל מכריע; הפסיקה האמריקאית הכירה בשימוש מסחרי הוגן הן בפרשת קמפבל, והן בפרשת "חלף עם הרוח", בשל קיומם של אינטרסים אחרים כבדי משקל להתיר את פרסום היצירה ה"מפרה", חרף היותה מסחרית.


מבחני מהות השימוש ומבחן המקוריות והטרנספורמטיביות
: מבחנים אלו, בעיקר האחרון, הינם בעלי משקל רב בפסיקה המודרנית; הפעלתם המשותפת עשויה להאיר, כפי שיובהר מיד, את התובנה המרכזית בכל האמור בפאנפיקים. מבחן מהות השימוש בודק הן את מידת השימוש ביצירה המוגנת, והן את קיומו או העדר קיומו של "ערך מוסף" ליצירה החדשה - כגון העברת ביקורת אמיתית, להבדיל משימוש גרידא במוניטין של יצירת המקור. אל המבחנים דנן מצטרף המבחן החשוב של מידת המקוריות, הבודק למעשה את "משקלו הסגולי העצמאי" של הפאנפיק. המשוואה שיוצר שילובם של המבחנים הללו מתואר בדיאגרמה הבאה:



במילים אחרות: המבחנים הללו, להבדיל מהמבחנים העוסקים בשימוש מסחרי ובשאלת הרווח, עוסקים למעשה בשאלת "ערך הנטו האומנותי" של הפאנפיק;
ככל שהפאנפיק משתמש פחות ביצירת המקור (למשל: 'פאנפיק עצמאי' המוסיף לעולם המערכה רבדים מקוריים כבדי משקל משל עצמו, ומבוסס על מערכת עלילה-דמויות עצמאית לחלוטין), וככל שמשקל החלקים המקוריים שהוסיף לו הכותב החדש גדול יותר ביחס למשקל השימוש בתכנים המוגנים, כך גובר הערך החברתי בקיומו, לעומת האלמנטים הפועלים לכיוון השני (מהות יצירת המקור, וסכנת הדילול). זאת, כאשר גם למיהות בעל הזכויות הנוכחי ביצירה המוגנת (האם הסופר המקורי או גוף מסחרי, והאם תתכן יצירת המשך של הכותב המקורי) יתכן משקל מסויים - לפחות בכל האמור בדין הרצוי[46]

דומה, כי על רקע התחזקות משקלו של מבחן המקוריות, הרי תוצאה מובהקת של המשוואה דנן אשר תצביע חד-משמעית על תוצאה של שימוש הוגן, תגבר גם כאשר השימוש ביצירה הוא מסחרי; מאידך גיסא, כאשר כפות המאזניים מאוזנים, הרי יתכן ושאלת מסחריות השימוש תכריע, לכאן או לכאן.

פגיעה כלכלית ביוצר היצירה המוגנת: שאלה זו, המשיקה (אך אינה חופפת בהכרח) לשאלת השימוש המסחרי[47], עיקרה הפגיעה הכלכלית שגורם פרסום הפאנפיק ליצירת המקור: המדובר, בעיקר, בפגיעה כלכלית ישירה הנגרמת על-ידי תחרות וצמצום השוק בו נמכרת היצירה המקורית, ובמידת מה,אף באפשרות של תחרות עתידית, או חסימה של שווקים עתידיים אליהם עשוי ניצול היצירה המקורית להתרחב בעתיד.

ככל שעסקינן בתחרות ישירה, הרי שיש להתייחס קודם כל ובעיקר לשאלה, עד כמה הפאנפיק יכול להוות תחליף ליצירה המקורית, קרי: האם חלק מקהל היעד של היצירה המקורית עשוי לרכוש את הפאנפיק במקומה, ובכך ימצא היוצר המקורי מופסד. לעניין זה, דומה כי יש מקום להבדיל בין פאנפיקים של "שכתוב", לפאנפיקים אחרים; השכתובים הינם הדומים ביותר ליצירת תמצית  - שהרי הם מציגים, בסופו של דבר (אף אם תוך שינוי מסויים) את אותה עלילה ואותן דמויות, ואי לכך קיים סיכון סביר מאד כי הם ישמשו תחליף ליצירה המקורית, בעיקר אם הם מופצים בחינם[48] או במחיר זול בהרבה מזה של היצירה המקורית[49]. זאת, לצד העובדה כי שכתוב, יותר מפאנפיק אחר, עשוי להחשב כיצירה שרמת הטרנספורמציה שלה נמוכה יחסית, והיא נסמכת במידה הרבה ביותר על יצירת המקור[50].
מנגד, יתכן דין שונה לפאנפיקים אחרים, בעיקר הפאנפיקים ה"עצמאיים"; לא זאת בלבד, כי הם מכילים מערך עלילתי שונה לחלוטין מיצירת המקור, ואינם יכולים לבוא כתחליף שלה, אלא שקריאתם עשויה דווקא להמריץ את הקורא לעבור ולקרוא גם את יצירת המקור. מאידך, יכולה להשמע גם טענה הפוכה, לפיה פאנפיק בעל רמה ירודה יכול להרתיע קורא מלקנות את היצירה המקורית, משום שיווצר אצלו הרושם כי גם היא כתובה ברמה דומה; טענה זו דומה למדי לטענת ה"דילול" שנדונה קודם לכן.

טענות העוסקות ב"תחרות עתידית" הינן, כפי שהוזכר קודם, טענות חלשות ובעייתיות יותר. כאשר שוקלים אותם בכל-זאת אל מול פאנפיק (למשל: טענת בעל הזכויות כי הוא עשוי לכתוב ספר המשך בעצמו), מן הראוי לבדוק את כל הפרמטרים הבאים: האם מדובר ביוצר, או בנמחה זכויות? האם הראה בעל הזכויות כוונה ממשית לכתוב ספר המשך, או שבמשך שנים רבות ישב בחיבוק ידיים ולא עשה דבר[51]? כמו כן, מן הראוי לשאול את השאלה, עד כמה יעמוד הפאנפיק בדרכה של יצירת המשך של הכותב. יתכן, כי כך יהיה הדין לגבי פאנפיק מסוג "המשך קלאסי" - אולם לא בהכרח לעניין פאנפיק "עצמאי", העשוי להחשב מרוחק די הצורך מעלילת היצירה המוגנת בכדי שלא יהווה תחרות או אף הקבלה להמשך ישיר שיכתוב בעל הזכויות, אם וכאשר יכתוב אותו.

 

סיכום

סיכוייו של פאנפיק לזכות בהגנת "שימוש הוגן" משתנים מאד לפי סוג הפאנפיק, כאשר קיימים שיקולים כבדי משקל לכאן ולכאן, ושיקולים אחרים המשתנים בנסיבות המקרה. באופן כללי ניתן לומר, כי בכל הפאנפיקים קיימת בעיה אינהרנטית של עשיית עושר מסויימת (ניצול מוניטין) וסכנת דילול; מאידך גיסא, פאנפיקים הזוכים ל"ערך סגולי גבוה" בשילוב בין מבחן המקוריות ומבחן סוג השימוש ביצירה המוגנת, עשויים לצבור ערך עצמאי רב די הצורך בכדי לגבור על המכשול. לעניין זה יוער, כי לפי הדין הקיים, הגנת השימוש ההוגן הינה הגנה של פטור מוחלט - אם היא חלה, כותב הפאנפיק יהיה פטור הן מבקשת רשות מהיוצר (כלל ההגנה הקנייני) והן מתשלום תמלוגים (כלל האחריות). אין, לפחות לכאורה, אפשרות לאמץ פתרון ביניים, אשר יפטור (למשל) מבקשת רשות ומזכות הוטו של היוצר המקורי, אולם יחייב את הפאנפיק לשלם תמלוגים בסכום מסויים[52]. ניתן לעשות חלוקה גסה בין הפאנפיקים לפי סוגיהם, ולקבוע כי בתחתית הרשימה נמצאים הסלאשים ושימושים דומים ביצירה מוגנת, אשר ניחנים הן בערך עצמאי נמוך, והן ברמת פגיעה גבוהה ביצירה המוגנת - (הן בזכות היוצרים ה"רגילה" והן (כנראה) בזכות המוסרית), ואילו בקצה השני נמצא הפאנפיק העצמאי, המשלב רמה גבוהה של מקוריות, עם אחוזי שימוש נמוכים יחסית ביצירה המוגנת. בתווך נמצאים סוגים שונים של שכתובים והמשכים, הנבדקים לפי מידת התחרות והתחליף שהם המהווים ליצירה מחד, ולפי רמת המקוריות והטרנספורמציה שלהם מאידך.

לכאורה, בשיטות הדוגלות במבחן ה"דו שלבי", מן הדין להוכיח כתנאי מקדמי כי היצירה מהווה "ביקורת אמיתית" על היצירה המוגנת, בעוד בשיטות הדוגלות במבחן "חד שלבי" של הגינות, הביקורת תהווה ערך מוסף המסייע להוכחת הגינות השימוש ולאיזון שיקולים הפועלים לחובת הפאנפיק. אלא, שנוכח הפרשנות הרחבה ביותר שניתן למונח "ביקורת" בפסיקה הישראלית (פרשת גבע), ספק אם ההבדל בפועל בין שתי השיטות הינו תהומי; השופטים בפרשת גבע העדיפו לטפל באיור הברווז דמוי דונאלד-דאק, בכלים השייכים במובהק לשלב השני - בדיקת ההגינות, תוך שהם מוכנים להניח, לטובת הנתבע, כי אף איור מסוג זה עשוי להחשב כ"ביקורת", בין אם מסוג סאטירה או מסוג אחר. על רקע זה, ובשולי הדברים, דומה כי התנהלות שיפוטית מסוג זה אך ממחישה את היות השלב הראשון במבחן השימוש ההוגן מיותר. אם לבדוק את הסוגיה על רקע עקרונות היסוד של זכויות יוצרים, הרי שהשאלה האמיתית היתה ועודנה, האם כתיבת הפאנפיק הינה פעילות רצויה וראויה להגנה מבחינה חברתית, אם לאו. שיקול זה, מן הראוי שיתמקד בבחינת ערכו הספרותי-אומנותי של הפאנפיק מחד, ומידת הפגיעה שהוא גורם ליצירה המקורית מאידך, כאשר במסגרת זו, ניתן ואף רצוי ליתן משקל ניכר ל"ערך המוסף" של יצירה, בדמות ביקורת חברתית.

יתכן מאד, כי שאלת קיומה או העדר קיומה של ביקורת אמיתית הינה אך שיקול אחד מתוך מגוון שיקולים שעל השופט לשקול - ואין כל סיבה ליתן לה מעמד בכורה על שיקולים אחרים, בצורה הפוגמת בשיקול דעתו של בית המשפט. זאת ועוד; ההצמדות דווקא לטרמינולוגיה של ביקורת עשויה להביא לעיתים לתוצאות מעוותות, אשר יאשרו דווקא כתיבה פוגענית ומבזה כלפי יצירת המקור (ע"ע פרשת חסמבה, שם נלקחו הדמויות המקוריות ועוותו במתכוון לדמויות מעוותות ומעוררות סלידה), ויחסמו כתיבה פוגענית פחות ומקורית יותר, משום שאין היא נראית לשופט "ביקורתית" די הצורך. תוצאה זו אינה מוצדקת, ואינה הוגנת כלפי אף אחד מן הצדדים.

 


פרק ג': עתידה של ספרות ה-Fanfiction - סיכום ורעיונות

 

בפרקים הקודמים, הוסברה תופעת הפאנפיקשן, והובהר מצבה המשפטי: המדובר בהפרה מובהקת של זכויות יוצרים לפי הדוקטרינה הקיימת, אלא שחלק ממנה עשוי להנות ממבחן השימוש ההוגן, תחת הרובריקה של "ביקורת"; כן הובהר כי ההבדלים בין שיטת המבחן החד-שלבי לשיטת המבחן הדו-שלבי אינן כה מהותיים, בעיקר נוכח הנטיה לפרש את מושג הביקורת באורח מרחיב, בכדי להמנע מחסימה פורמלית של הדיון המהותי בהגינות השימוש, בעוד טיבו של הפאנפיק עשוי, בתורו, להשפיע באופן ניכר על בדיקת הגינותו של השימוש.

תהיה המסקנה הסופית לגבי הפאנפיקים כאשר תהיה, אין יכולת להתעלם מכך כי הפאנפיקים הפכו זה מכבר לתופעה תרבותית ענפה, בעיקר ברשת האינטרנט.

אף שמגוון האתרים בעברית מצומצם באופן ניכר יחסית למקביליהם באנגלית, הרי קיימים כבר כעת פורומים מיוחדים לכתיבת פאנפיקים כלליים[53], ולצידם פורומים ספציפיים יותר, כגון הפורום לפאנפיקים בהשראת יצירות ג.ר.ר טולקין, שהינו חלק רשמי מרשת הפורומים שמפעילה אגודת חובבי טולקין בישראל. לצד הפורומים קיימת רשת אתרים גדולים וקטנים, שרבים מהם מחוברים בינם לבין עצמם (ולפורומים) ב-Hyperlinks[54]. זאת ועוד; קיימים אף אתרים כגון "עט נוצה", המהווים מדריך לכותבי פאנפיקים, ומכילים בין היתר מילונים של מושגים מקובלים והגדרות, ועוד. חלק גדל והולך מאתרים אלו זנח את דפוס החשיבה ה"מסורתי" של האינטרנט, לפיו "הכל מותר", ויצר רגולציה עצמית של כללי מותר ואסור, המתייחסים, בין היתר, לסוגי סיפורים אסורים ומותרים לפרסום (בחלק מהאתרים)[55], חובת איזכור שמו ויצירתו של יוצר יצירת המקור, חובה להתריע מראש בפני הקוראים על קטעים העשויים לפגוע ברגשות חלק מחובבי יצירת המקור, וכך הלאה.
ספק גדול, אם הכלים הרגילים של אכיפה יכולה לבלום את התופעה: הן בשל אופיה של רשת האינטרנט והקושי לעקוב אחרי פרסומים במסגרתה; הן בשל גילם הצעיר של חלק מהכותבים, ההופך הגשת תביעות כנגדם לבלתי יעילה כלכלית (ואף לשמש כחרב פיפיות, שתפרסם את יצירותיהם עוד יותר), והן ובעיקר בשל קיומו של קהל גדול של חובבי פאנפיקים, הרואה בכתיבתם וקריאתם חלק חשוב מטעמו הספרותי ותחביביו. זאת ועוד; התפתחותן המהירה של רשת האינטרנט וטכנולוגיות הכרוכות בה, והשיטות המתרבות והולכות להפיק רווח כלכלי מאתרים בלא מכירת עותקים קשיחים של היצירה המופיעה בהם[56] עשויה להקל מאד את השימוש באינטרנט גם עבור פאנפיקים מסחריים.

דומה, כי המסקנה המתבקשת היא, כי המשך ההתעלמות מהתופעה, תוך קטלוגה כלאחר יד כעניינן של רשויות האכיפה בלבד, מחטיאה את המטרה, ועשויה להביא למצב הפוך וכאוטי של העדר פיקוח, תוך פגיעה בלתי מרוסנת בזכויותיהם של בעלי היצירות המוגנות. זאת ועוד; להבדיל מתופעות שליליות per se לגביהן עולה טענה של קושי או "נוהג של אי אכיפה"[57], הרי בכל האמור בפאנפיקים, אין עסקינן בתופעה נטולת ערך חיובי ותועלת כלפי החברה. נהפוך הוא; הנחת היסוד היא, כי ריבוי של יצירות וניצול מיטבי של רעיונות מועילים לתועלת הכללית. אמנם, אין לזלזל באיזונם כנגד הצורך להגן על בעל הזכויות ביצירת מקור - אלא שהמסקנה הנכונה אינה המשך המצב הקיים של אי-הכרה, אלא נסיון ליצור מודלים של הכרה מסוייגת בתופעת הפאנפיקשן, תוך התחשבות במאפייניה המיוחדים, והמצאת מנגנוני איזון ורגולציה למען מתן הגנה ראויה לבעלי זכויות היוצרים ביצירות המקור.

כפי שנסקר במהלך עבודה זו, המניעים ליצירת פאנפיקים הם מגוונים, ועשויים לנוע בכל גוני הקשת: החל מרצון כנה של מעריצים לכתוב 'מחוות' ליצירה אהובה[58], קבלת השראה מ"עולם מערכה" מפורט ועשוי היטב שעשויה להניב יצירה מקורית ורבת ערך חדשה, וכלה בנסיון ציני "לרכב על המוניטין" של יצירה מפורסמת. לצד אלו, מצויות גם המטרות המסורתיות של מתיחת ביקורת, ושימוש ביצירה בכדי לדון ברעיונות המופיעים בה, או לשים אותם ללעג. מול אלו קיימת, במידת-מה, הזכות המוסרית של הכותב המקורי, לבל תבוזה יצירתו - אף כי מימדיה מצומצמים ושנויים במחלוקת.

יוצא, כי האינטרסים המוגנים העשויים להפגע מהכרה בפאנפיקים הינם שלושת אלו: מתן היתר לביזוי היצירה (פגיעה בזכות המוסרית), דילול "ערכה העודף" של יצירה מפורסמת, ועשיית עושר. עניין הזכות המוסרית מהווה עילה לדיון מעמיק, אשר חורג מתוכנה של רשימה זו. אמנם, בקצירת האומר יוער כי מקובל להניח כי הזכות דנן היא מצומצמת, בעיקר מחשש פן תעקר מתוכן את הגנת השימוש ההוגן. אלא, שיתכן וראוי להכיר, מאידך גיסא, כי מספר שכתובים ופאנפיקים מבזים הינם מעבר לתחומה של ביקורת לגיטימית. אין זה בטוח כלל ועיקר, כי שימוש בדמויות מספר מפורסם ואפי לשם יצירת פורנוגרפיה הומוסקסואלית (סלאש), הינו תופעה שראוי לעודד אותה. כך הדין גם בנטילת המאפיין המובהק ביותר של פרי-עמלו של יוצר (הדמויות) ושימוש לא מורשה בדמות עצמה בכדי "לדרוס" ולהפגין שנאה וזלזול כלפי יצירת המקור והרעיונות המובעים בה. זאת בעיקר, כאשר השימוש חורג מתחום הפארודיה ה"קלאסית"[59], והופך ליצירה "רצינית" בפני עצמה. לאור זאת, דומה כי פסיקתו כב' השופט זפט בעניין חסמב"ה אינה נקיה ממחלוקת.

סכנת הדילול והצעות לפתרונה

סכנת הדילול אינה מושפעת במידה רבה מן השאלה, האם הפאנפיק הוא מסחרי או לא. עצם האפשרות, למשל, שיצירה ירודה שנכתבה בידי ילד בן 11 תשא את שמו של "שר הטבעות" או תשתמש בדמויות שלו, עשויה להביא לשחיקת המוניטין המיוחד המבוסס על רמת הכתיבה המעמיקה והאיכותית של ג.ר.ר טולקין. זאת, בין אם גובה הכותב הצעיר כסף בעד יצירתו ובין אם לאו. יתכן אפילו, כי הפצת היצירה בחינם ברשת האינטרנט תגרום לדילול גדול יותר מהוצאתה כספר מסחרי - באשר קוראים רבים שיקראו יצירה "חינמית" בפורום אינטרנטי יסרבו לשלם בעבורה בחנות ספרים, גם אם תמצא הוצאת ספרים שתסכים להסתכן ולהוציאה לאור.

הפתרון האפשרי לסוגיית הדילול, עשוי להיות פשוט למדי: חיוב כל יצירה מסוג זה לשאת עליה כיתוב בולט[60] עם המילה fanfiction, שתכלול הבהרה, כי היצירה הינה בגדר 'ספרות מעריצים' (תוך ציון שם היוצר והיצירה המוגנת), והיא אינה המשך של היצירה המוגנת, או כתובה מטעם יוצרה המקורי.
חיוב לשאת תווית בולטת כזו תיצור הפרדה ברורה בין יצירות המקור לז'אנר ה-
fanfiction, ותבהיר לכל קונה פוטנציאלי, כי אין מדובר בהמשך של יצירת המקור, ואין לה חלק במוניטין המיוחד שלה, בכל האמור ברמת הכתיבה והמוניטין של הסופר המקורי. דבר זה עולה בקנה אחד עם סיווג ה-fanfiction כתופעה יחודית, ויקל הן על חובבי הז'אנר לאתרו, ועל המסתייגים - להמנע ממגע עמו. מעניין לציין, כי פתרון זה מזכיר פסיקה בתחום סימני המסחר[61], אשר הכירה במוצר כי הוא "תואם" ו"ניתן לשימוש עם" מוצר מפורסם, כל עוד לווה הדבר בכיתוב בולט והוגן, שמנע באופן חד-משמעי אפשרות של טעות מצד הקונה בדבר סוג המוצר שהוא רוכש (קרי, את הסכנה לגניבת עין). זאת, חרף העובדה כי כאשר מורשה הקונה לרכוש טונר "תואם" למדפסת של יצרן מפורסם, הרי הפגיעה בבעל הסימן המסחרי המפורסם הינה גדולה יותר מפגיעת פאנפיק בבעל היצירה המוגנת[62], באשר הפאנפיק אינו מהווה "מוצר מתחרה" כמו הטונר. עניין לנו בנקודת איזון, המגבילה את זכותו הגורפת של בעל הקניין הרוחני, בכדי לעודד הפקת יצירות ורעיונות חדשים (ולמעשה, גם תחרות) - איזון, שנקבע חרף העובדה כי הפצת מוצר "התואם מוצר מפורסם", נעשית תוך רכיבה מסויימת על המוניטין של האחרון. דומה, כי מתאים להקיש מכאן לתחום הפאנפיקים - הן בשל מהותם היצירתית המיוחדת, מידת התחרות הפחותה יחסית מול בעל היצירה המוגנת, והן ובעיקר בשל "אורך חייה" העצום של זכות היוצרים.

משנפתרה (או למצער צומצמה) בעיית הדילול, מן הראוי לשוב אל מבחן השימוש ההוגן, אשר מהווה את "הפילטר" העיקרי עבור הפאנפיקים; בכל האמור באיזון המהותי של האינטרסים המנוגדים העומדים בבסיס התופעה, מן הראוי "לכוון" את מבחן השימוש ההוגן בכדי שיטיב לברור בין הפאנפיקים השונים, ויתיר אך את אלו, שהוצאתם לאור מביאה תועלת חברתית העולה על עוצמת הפגיעה באינטרס של בעל היצירה המוגנת. בעניין זה, מוצעים שני סוגי מבחנים:

1.      בכל האמור ביצירה שחלק ממטרתה הדומיננטית הינה אכן העברת ביקורת על היצירה, אין מניעה להמשיך ולהשתמש ברעיונות שאומצו במ"י בפרשת גבע. קרי, על כותב הפאנפיק להוכיח ביקורת אמת, הנוטלת מעמד ניכר ביצירתו, ואינה בגדר "מסווה" בלבד. לעניין זה, ביקורת אינה בהכרח "קטילה" ו"השמה ללעג" של היצירה - אלא יתכנו גם סוגים נוספים, כגון עריכת דיון אמיתי במסגרת הפאנפיק על הרעיונות והדעות של היצירה הקודמת, עימותם אל מול רעיונות נוגדים, וכיוצא באלו[63].

2.      מעבר למבחן המסורתי של ביקורת, אין כל הצדקה אמיתית לתלות את "הגינות" הפאנפיק דווקא בביקורת ספרותית. נוכח השאיפה להכיר בפאנפיקים כתופעה בפני עצמה, ורצון להתיר את חופש הביטוי וזרימת הרעיונות החופשית, דומה כי המבחן המכריע הינו מקוריות היצירה, ולמעשה "הערך הסגולי המקורי" (הטרנספומטיביות מול אחוז השימוש ביצירת המקור) של הפאנפיק. ככל שזה יגבר, כך מן הראוי להתיר את פרסומו, ולהיפך. בעניין זה, ראוי לשוב ולהזכיר, דרך משל, את ההבדל בין "הפאנפיק העצמאי" לבין "המשך קלאסי" הנוטל את הדמויות המקוריות, או "פאנפיק משכתב". דרך שיקול זו היא ראויה, גם באשר היא משתלבת עם המגמה המודרנית בתחום הגנת השימוש ההוגן, להעביר את הדגש מהמבחן המסחרי את עקרון הטרנספורמטיביות, ובכך לשרת טוב יותר את האינטרס המהותי שבבסיס דיני הקניין הרוחני. היא ראויה, גם בשל התובנה כי במקרים מסויימים, דווקא יצירה "לא מסחרית", עשויה להזיק לבעל הזכויות ביצירת המקור יותר מאשר יצירה מסחרית. עם זאת, אין מניעה לשלב במבחן את הכלל הרגיל, הדורש מיצירה היוצאת לדפוס מסחרי רמת מקוריות ו"תוצאה חיובית" ביתר המבחנים, אשר יוכל להתגבר על "המקדם השלילי של ההגינות" הטמון בעצם מסחריותה המוצהרת.

משהגענו לכאן, נותר לדון בטענה אפשרית נוספת - כי חרף האמור לעיל, הרי שהצלחתו של פאנפיק מסחרי, אף שעבר את המבחנים, תתמך עדיין (וחרף הכל) בידי המוניטין של יצירת המקור. כך למשל, השימוש ביצירת המקור, ניתן לטעון, חסך מהכותב החדש עבודה ומאמץ - בעיקר בכל האמור בהשקעה ביצירת רקע ו"עולם מערכה". אי לכך, ניתן להוסיף ולטעון, לא נפתרה לחלוטין בעיית עשיית העושר ו"הרכיבה על המוניטין".

התשובה לכך היא, כי דיני הקניין הרוחני הכירו לא פעם באיזונים שהתירו "עשיית עושר" מסויימת על חשבון בעל הזכויות המקורי, בשל משקלם של האינטרסים הנוגדים[64]. יתכן כי תוצאה זו מחוייבת מן הצורך להכיר בתופעת ספרות המעריצים, והינה פרי האיזון החברתי הכרוך בכך. מאידך גיסא, וגם לאור ההשלכה האפשרית של הלכת א.ש.י.ר, המכירה בעשיית עושר לצד ההגנות של קניין רוחני, תתכן בניית מנגנון אשר יחליף את הפטור המלא פרי הגנת "השימוש ההוגן" במעין "רשיון כפיה", קרי: חובת תשלום תמלוגים מסויימים לבעל היצירה המקורית מתוך הרווחים. דבר זה יחייב, ככל הנראה, שימוש בערכאה מיוחדת לדיני הקניין הרוחני - הצעה שהועלתה זה מכבר לאור צרכים אחרים הכרוכים בדיון וקביעת סכומי תמלוגים ופתרון בעיות אחרות הכרוכות באלמנטים אלו ואחרים של זכויות היוצרים (כגון זכויות שידור וביצוע). במקרה זה, מוצעת יצירת מנגנון אשר יחייב בסך בסיסי ונמוך של תמלוגים (למשל: 10%) בתור "נקודת פתיחה", כאשר מעבר לכך, יביאו סוגי ניצול מסויימים של יצירת המקור (כגון: שימוש בדמויות מקוריות וכיוצא באלו), ל"קנס" שיתבטא באחוזי תמלוגים נוספים - דבר שיביא ליתר גמישות של מבחני ההגינות.

סוף דבר

מבחן השימוש ההוגן המוצע יכלול שני מסלולים אפשריים להכשרת הפאנפיק: האחד מסלול הביקורת, והאחד מסלול "הערך האומנותי הגואל"[65]. אלו ידרשו בעיקר בפאנפיקים מסחריים, בעוד בפאנפיקים לא מסחריים, ניתן לאמץ מערכת כללים אשר תדרוש מהאתרים המארחים להקפיד כי היצירות בתוכם יעמדו בכללים מסויימים של הגינות והעדר-פוגענות - המשך של תהליך הרגולציה העצמית הקיים מניה וביה בחלק מהאתרים האינטנטים העוסקים בתחום. הכרה כזו תאפשר להעמיד את הפאנפיקים אף במבחן לבר-משפטי נוסף וקשה, שהוא מבחן השוק: הצורך לעמוד במבחן מחד, ושלילת היכולת להטעות ולהנות ממוניטין של "המשך רשמי" מאידך, יגרמו לסלקציה עצמית גדולה בכל האמור בפאנפיקים מסחריים (במיוחד, אם יתווסף לכך מנגנון קביעת תמלוגים, כמוזכר למעלה) - סביר להניח, כי אלו שישארו בשוק יהיו הפאנפיקים היותר מקוריים, מושקעים ובעלי יכולת להשיג מוניטין עצמי, ולהעלות בצורה הטובה ביותר את סך התועלת הכללי.

 

 

 


כתב וערך: גדעון אורבך, ‏2004. 
© כל הזכויות שמורות.
 צילום, העתקה ופרסום מודפס או אינטרנטי של המאמר ו/או חלקים ממנו (מלבד שימוש הוגן כמובנו בדיני זכויות היוצרים) אסורים בתכלית, בלא היתר מפורש מהיוצר, בכתב ומראש.  כל הפועל בניגוד לאמור לעיל מפר את החוק.

 



[1] לצרכי עבודה זו, מדובר ביצירות מקור שזכויות היוצרים עליהן לא פגו עדין.

[2] רשת של פורומים ואתרים המקושרים ביניהם ב-Hyperlinks מודגשים, ומקיימים בד"כ שיתוף פעולה אקטיבי ו/או "חלוקת עבודה" ביניהם.

[3] דבר היכול להוות, בין היתר, תוצאה של "רשיון כפיה".

[4] הבעיה דנן, של "זכות השרירות של הבעלים בקניינו", בתחום קניין רוחני קיימת לא רק בתחום ה-Fanfiction. בנו ויורשו של ג.ר.ר טולקין, לדוגמא, אסר בלא נימוקים על תרגום חלק מיצירותיו של אביו לשפות מסויימות, משום ש"הוא אינו מבין אותן". סופר פנטזיה מרקסיסטי בן זמננו אסר על תרגום יצירותיו לעברית, תוך שהוא מנמק זאת בשנאתו לציונות ולמדינת ישראל.

[5] מקרים בה נקבע מראש, כי הדמיון בין הפאנפיק לבין המקור הוא מועט, הינם המקרים הקלים יותר, ואין טעם להרחיב עליהם במסגרת זו, משום שהדיון הנוקב בדבר תופעת ה-fanfiction אינו מתעורר מלכתחילה.

[6] הדברים מתמקדים בעיקר, אך לא רק, בכך שקסם מהווה חלק ברור מהמציאות ומשפיע על חוקי העולם, וקיומם המבוהק של גזעים תבוניים שאינם בגדר בני אדם, כגון Elves, גמדים, חייזרים בספרי מדע בדיוני, ועוד.

[7] כגון עולם הקוסמים ב"הארי פוטר".

[8] כגון "ארדה" של שר הטבעות.

[9] דבר ידוע מספרי פנטזיה שונים, כגון סדרת רומח הדרקון, forgotten realms, ועוד.

[10] הספר הראשון בסדרת הארי פוטר.

[11] בין אם באופן המנסה להתחקות אחרי כוונת היוצר המקורי, ובין אם באופן המנסה לסטות ממנה, ולהחליפה באופן מוצהר בפרשנותו האישית של הכותב.

[12] השם "סלאש" נוצר בתקופה הטרום-אינטרנטית, כאשר נכתבו פאנפיקים אפיזודיים רבים בעקבות הסדרה "מסע בין כוכבים", שרבים מהם ניסו להעמיק את תוך היחסים בין הדמויות בסדרה. הפאנפיקים שהמציאו יחסים הומוסקסואליים בין שתי דמויות היו ברובם חסרי שם, ושמם היה שמות שתי הדמויות המנוצלות לרעה, כאשר ביניהן מפריד התו "/", (פלוני/אלמוני), ומכאן השם "סלאש".

[13] "הארי אחז במקל הקסמים ואמר, כן מאסטר" - ר' רשימה ביביליוגרפית.

[14] בית הספר לקוסמים המהווה את עיקר "עולמה הבדיוני" של גי.קי.רולינג בסדרת "הארי פוטר".

[15] למשל: כאשר הסופר המקורי שולח דמות למשימה נטולת-תקווה, ומתאר כי הלכה לשם מרצונה ובלא היסוס, כותב הפאנפיק עשוי "למחות" על-ידי פאנפיק אפיזודי שיתאר את מחשבותיה הפנימיות של הדמות, שהיתה מלאת מרירות דווקא כלפי המשימה ושולחיה. כותב הפאנפיק יכול להרחיק לכת ולטעון, כי פרשנותו שלו מתאימה לאופיה של הדמות (כפי שעיצבה סופר המקור קודם) יותר מאשר 'פרשנותו' של סופר המקור לקטע זה בעלילה.

[16] כמו כן, ראוי לציין, כי בשל היות היצירות הללו 'אפיזודות' במלוא מובן המילה, לא פעם, גם רצונו של כותב הפאנפיק להאבק על פרסומם (שלא לדבר על הסיכוי להפיק מהן רווח כספי) יהיה קטן יחסית, דבר המקטין אף הוא את הסיכוי לעימות של ממש עם בעל הזכויות ביצירת המקור.

[17] באופן דומה למה שנעשה בפרשת "חלף עם הרוח".

[18] כמו בעניין הסילמריליון השחור שהוזכר לעיל.

[19] באופן דומה, אף כי לא זהה, לתקציר. תקציר עצמו אינו פאנפיק, משום שאין בו את אלמנט החידוש והשינוי ההכרחי לפאנפיק. המקוריות, אם מושקעת, מתקמדת באיסוף וליקוט החומר למטרת יצירת התקציר. כך למשל, יצירה נגזרת שהינה יצירת "קו זמן" או "תאריכון", העוקב אחרי מעשי הדמויות לאורך ציר הזמן (כגון תביעת ה-Tolkien Estate כנגד פארי).

[20] במיוחד אם עלילת ההמשך נראית כחזרה בואריאציה זו או אחרת על העלילה המקורית.

[21] כך למשל, הפאנפיק "דמדומי המערב", הקיים ברשת, המתחולל כ-2000 שנים לאחר עלילת שר הטבעות, באותו עולם.

[22] לדוגמא, הפאנפיק "מר, מתוק, מוזר", הקיים אף הוא ברשת, המספר את עלילותיהם של הוריו של הארי פוטר וידידיהם, כ-15 שנים לפני פתיחת עלילת היצירה המקורית.

[23] זאת ככל הנראה בשל האג'נדה המוצהרת שלה (עליה הכריזה לא פעם) כי פאנפיקים הינם "מחמאה" עבור הסופר המקורי. בנוסף, הוגשו תביעות על-ידי בעלי הזכויות בסימני מסחר ומדגמים של הארי פוטר כנגד יצרני ויבואני צעצועים מתחרים, אולם הללו אינן רלוונטיות לרשימה זו.

[24] מה גם, שנראה כי לא היו בידי הכותבים האמצעים או היכולת למאבק משפטי מורכב. דובר באנשים פרטיים שפעלו שלא למטרת רווח. תביעות אחרות הוגשו כנגד "גנבי דומיינים", והינם מעבר לתחומה של רשימה זו.

[25] כגון ספר קומי ששמו Bored of the rings.

[26] חרף העובדה כי טענות אלו נטענו ב'שפה רפה' על-ידי פארי.

[27] עניין להקת Aqua ועניין Campbell, שעסקו בשיר מלגלג (במקרה אחד, על מוצר מסחרי, ובשני על שיר רומנטי קודם).

[28] במסגרת הגנת השימוש ההוגן.

[29] אף כי ניתן להשליך מכאן על פאנפיקים "אפיזודיים". מקום שנטילת דמות והצבתה ביצירה אחרת אינה דרושה לכשעצמה (קרי, השימוש בדמות) למען המטרה הסאטירית, ואין כל ניתוח או העברת ביקורת על הדמות עצמה, כפי שהיא מופיעה ביצירה המוגנת, לא יוכל הפאנפיק להנות מהגנת שימוש הוגן. 

[30] מפתיחת הספר המפר.

[31] באופן דומה לפאנפיקים הפוסט-טולקיניים "דמדומי המערב" ו"המסע".

[32] קרי, ניטלו גם התוספות הבדיוניות לרקע המציאותי, כמו "המערה החשמלית" של חבורת חסמב"ה, ועוד.

[33] השחרה וביזוי של הדמויות, תוך עירוב סצנות קשות של אלימות ומין.

[34] תוך התעלמות מההבדל העקרוני בין יצירה גרפיות, בה חזות הדמות הוא הכל, לבין יצירה ספרותית, שמקנה את החשיבות לסיפורה ו"קיומה הבדיוני" של הדמות. דומה כי יש רגליים לסברה, כי נטילה מכוונת של אותה דמות אגב שינוי, צריך להחשב לנטילה לכל דבר ועניין.

[35] השופט עצמו מעיד בפסק הדין כי עקב הסכמה דיונית בין הצדדים, לא קרא את ספרי חסמב"ה, לפחות במהלך המשפט.

[36] זאת, בניגוד לסוגי יצירות אחרות, כגון מדריך הטלפונים שנידון בפסק הדין בעניין faist.

[37] באופן שניתן אולי להשוותו לעניין לאמירתו של זפט בעניין חסמב"ה - ממלכה מפוארת זו, ראו מה היה סופה ב"זקנתה".

[38] כריסטופר טולקין סירב באופן נחרץ, בין היתר, לבקשת אגודות חובבי טולקין בישראל ובמדינות אחרות (כגון צ'כוסלובקיה) לתרגם לשפתם אפוס שירה ארוך שכתב טולקין, בשם "שירת ליתיאן", המהווה חלק מהבסיס ההיסטורי-מיתולוגי של "שר הטבעות".

[39] השם יכול להיות מוגן הן על-ידי חוקים להגנת פרטיות, והן על-ידי רישום סימן מסחר. כך או כך, מדובר בהפרה הדומה להפרת זכויות יוצרים. עניין השימוש ההוגן נדון שם לאור פסק-דין קודם יותר, בעניין בובת הברבי, שם נקבע כי קיומו של סימן מסחר תקף אינו יכול למנוע שימוש בסימן בכדי ללגלג עליו או למתוח עליו ביקורת אומנותית - להבדיל משימוש מפר שעניינו שימוש מסחרי לציון סחורה שאינה שייכת לבעל הזכויות.

[40] באותו פסק-דין, שדן בעניינן של חברות אזעקה, נקטה אחת החברות במסע פרסומת דו-שלבי, כאשר בשלב הראשון הופיעה כרזה נטולת שם, שנוסחה "בקרוב תהיה אזעקת אמת", ואילו בשלב השני התכוון המפרסם לפרסם את שם המוצר שלו, בתור "אזעקת האמת היחידה". אלא שהמתחרה הקדים אותו, וניסח פרסומת למוצר שלו בנוסח דומה לנוסח השלב השני.

[41] ר' למשל, התבטאותה של כותבת פאנפיקים בכתבה על הארי פוטר אשר טענה כי "בהוגוורטס יתכן מקום לסיפורים נוספים מלבד זה שמספרת רולינג".

[42] שם נמנע בית המשפט מדיון מעמיק בשאלת הזכות המוסרית, ופטר את טענות הביזוי בטענה כי הן נעשות ביצירה נפרדת מיצירת המקור (בשל קביעתו הקודמת, השנויה במחלוקת, בעניין הדמויות).

[43] Well Known, כמשמעותו בפקודת סימני המסחר. שימוש בסימן כזה יחשב אסור, גם כאשר אין סכנה להטעייה (ע"ע, למשל, עניין ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bacardi & Co, פד"י נב(3), 276.

[44] כפי שהובהר גם בפסק הדין בעניין גבע.

[45] המצב הנפוץ ברשת האינטרנט, בפורומים השונים העוסקים בתחום.

[46] שיקול המזכיר במידת מה את "דוקטרינת המיצוי".

[47] כך למשל, יצירה נגזרת המהווה תחליף ליצירה המקורית תפגע בה כלכלית גם אם תופץ באורח לא מסחרי.

[48] למשל, נגישים לכל על אתר אינטרנט לא מסחרי.

[49] ולחלופין, אם הם מתורגמים ראשונים לשפה חדשה, שהיצירה המקורית טרם תורגמה אליה, או נכתבים מראש באותה שפה.

[50] כך למשל, תביעת ה-Tolkein Estate כנגד פארי. טענת הכותב, כי הוא אינו מהווה תחרות עבור שר הטבעות נדחתה.

[51] בתחום אחר של דיני קניין רוחני, בפסק הדין בעניין נענע דיסק נ' נטוויז'ן, ניתן משקל לעובדה, כי תובע שטען כנגד שימוש בשם הדומה לשמו המסחרי לפורטל אינטרנטי, לא עסק בפעילות אינטרנטית טרם התביעה. העובדה כי במהלך התביעה החל בפעילות כזו נחשבה בעיני בית המשפט גובלת בחוסר תום-לב, ולא סייעה בידו, בלשון המעטה, לזכות במשפט. זאת, חרף העובדה כי האפשרות העתידית של התרחבות עסק לתחום האינטרנט היא מוחשית וסבירה יותר מאפשרות ערטילאית של כתיבת ספר המשך בידי יורש שלא נקף אצבע במשך שנים.
מאידך גיסא, נתן בית המשפט האמריקאי משקל מסויים לשאלה בפרשת קמפבל, שם טען התובע כי הוצאת גרסת ראפ פארודית על שיר בבעלותו תמנע ממנו מלהוציא גרסת ראפ של השיר בעתיד. בית המשפט העליון החזיר זאת לערכאה הנמוכה בכדי שתבדוק זאת עובדתית, אלא שהצדדים התפשרו טרם נעשתה הבדיקה.

[52] אפשרות הנידונה בפרק הבא של רשימה זו. לעניין זה, מן הראוי להעיר כי קביעת אחוזי תמלוגים מסוג זה, מן הראוי כי יעשו בידי ערכאה מיוחדת ובעלת בקיאות בתחום - ערכאה שאינה קיימת במדינת ישראל דהיום.

[53] ולא באתרים צדדיים ושכוחים בלבד: בפורטאל "תפוז", שנחשב למוביל בתחום הפורומים, קיים במוצהר פורום לכותבי פאנפיקים.

[54] כך למשל, האתרים של הפאנפיקים בהשראת טולקין - "דמדומי המערב" ו "המסע", שהם אתרים של פאנפיק גדול וספציפי. לצידם, קיימים אתרים המהווים אתרי-ריכוז ותוכן לפאנפיקים, כגון "הוביטון" של אגודת טולקין הישראלית.

[55] ראה למשל תקנון פורום יצירות בהשראת טולקין.

[56] למשל: תשלום לפי צפיה, הכנסת פרסומות ובאנרים מסחריים של צדדי ג' לאתר בתשלום, תוך הפקת רווח עקיף מהתנועה בתוכו, וכן שיטות של תשלום באשראי/משלוח המחאה כנגד שיגור עותק מן היצירה בדואר אלקטורוני.

[57] כגון סרסורות לשירותי מין או סמים "קלים".

[58] גם אם גוף מסחרי שבא בנעליו של בעל הזכויות מנסה לבלום אותם, משיקולים אינטרסנטיים משל עצמו.

[59] שמאפויינת בדרך-כלל על-ידי סוגים ידועים של שימוש הומוריסטי.

[60] בראש הדף הראשי/כל דף של האתר בו מוצגת היצירה, אם זו יצירה אינטרנטית, ובמקום בולט על הכריכה, אם מדובר בספר מודפס.

[61] למשל, עניין ז'ילט.

[62] ר' הדיון בפרק הקודם על שאלת התחרות בין היצירות.

[63] דבר שנקבע במפורש בפסיקה בפרשת גבע.

[64] כך למשל, עניין Faist Publications, Inc V. Rural Tel Service Co, Inc, 499 US, 340 (1991).

[65] מבחן שהוכר בעבר לצורך הכשרת יצירות שכללו אלמנטים הנתפסים כשליליים - בעיקר אלמנטיים מיניים בוטים.